Divorce amiable par consentement mutuel

Divorce amiable par consentement mutuel

Le divorce amiable, ou divorce par consentement mutuel, apparait comme la voie royale pour se séparer de façon apaisée… du moins en théorie, car en pratique, ce n’est pas toujours aussi simple. Dans cet article, tous nos conseils de terrain pour mener à bien cette procédure au mieux de vos intérêts.

Cet article a été sélectionné pour parution dans La Grande Bibliothèque du Droit du Barreau de Paris le 21 déc 2020.

Quand divorcer par consentement mutuel ?

Le cas le plus évident

Lorsque l’on s’est quitté en bons termes et que les époux souhaitent tous deux divorcer, le divorce amiable semble aller de soi.

Cependant bien que le contexte se présente sous un jour favorable, des mésententes, voire des conflits, peuvent apparaitre entre les époux au cours de la procédure et constituer un obstacle à un divorce par consentement mutuel.

Dans un tel cas, les avocats des époux jouent un rôle essentiel pour désamorcer le conflit et tenter une négociation afin d’aboutir à un divorce amiable comme prévu.

Moins évident mais toujours possible

En cas de divorce conflictuel, l’idéal que constitue le divorce par consentement mutuel semble parfois hors d’atteinte.

Pourtant même si les circonstances paraissent peu susceptibles d’amener les époux à s’entendre, rien n’est impossible. Ces derniers peuvent en effet comprendre qu’il est de leur intérêt de tempérer leurs positions afin de trouver un accord qui puissent les satisfaire.

Là encore les avocats des époux occupent une place clé dans le cadre des discussions qui pourront avoir lieu.

Des exceptions à connaître

Il n’est pas possible de divorcer sans juge si le dossier comprend un élément d’extranéité, c’est à dire quand le droit international s’applique.

C’est par exemple le cas si au moins l’un des 2 conjoints est étranger (n’a pas la nationalité française) : or c’est le cas de 17,2% des mariages en France (source Le Pelerin magazine, 2013).

Il s’agit ici d’éviter par la suite toute contestation du divorce à l’étranger et toute difficulté dans l’exécution des conséquences du divorce (garde des enfants, partage des biens…).

De même, si un enfant mineur souhaite être entendu par le juge – la procédure prévoit de lui demander son avis – alors le divorce amiable sans juge ne sera pas possible non plus.

Enfin, même par consentement mutuel, un divorce impliquant un majeur sous tutelle ou curatelle devra également passer devant le juge.

Votre avocat, votre meilleur allié dans l’épreuve

C’est pourquoi il est essentiel de bien choisir son avocat, d’autant plus dans le cadre d’un divorce amiable qui fait figure de “divorce idéal”. En effet votre conseil tentera de surpasser les obstacles qui se présenteront au cours de la procédure et il sera votre meilleur allié pour augmenter vos chances de parvenir à un accord équitable.

Le divorce amiable, une solution idéale

Qu’est-ce que le divorce amiable ?

Le divorce amiable est le terme courant employé pour désigner le divorce par consentement mutuel, terme juridique des praticiens du droit.

Egalement appelé “divorce sans juge”, il est ouvert aux époux qui sont d’accord non seulement sur le principe du divorce mais aussi sur tous ses effets, c’est-à-dire ses conséquences que l’on peut lister comme suit :

  • la liquidation des biens et leur partage,
  • l’autorité parentale et la garde des enfants,
  • la contribution à leur entretien et à leur éducation (pension alimentaire)
  • ou encore la prestation compensatoire.

Depuis la réforme du divorce en 2017, ce divorce à l’amiable sans juge est devenu majoritaire : les divorces par consentement mutuel représentaient au sein de mon cabinet il y a 25 ans environ 20 % des divorces. Ils représentent aujourd’hui environ 80 % !

Les divorces pour faute sont devenus l’exception, du fait notamment de l’évolution de la procédure judiciaire.

Comment se déroule la procédure de divorce amiable ?

Depuis sa réforme, entrée en vigueur au 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel est entièrement déjudiciarisé c’est-à-dire que le juge n’intervient plus dans le cadre de la procédure, qui est entièrement réalisée par l’intermédiaire des 2 avocats et éventuellement les notaires intervenants.

En effet, les époux s’adressent aux avocats pour la rédaction d’une convention de divorce qui traitera de tous les effets du divorce.

Les parties et leurs avocats signent cette convention et la déposent ensuite chez un notaire afin qu’il l’enregistre au rang de ses “Minutes” (acte notarié) ce qui lui donnera à la fois une date certaine et une force exécutoire.

Aujourd’hui le divorce par consentement mutuel est le seul à bénéficier de cette procédure simplifiée, sans aucun recours au juge (sauf exceptions mentionnées plus haut) ce qui le rend particulièrement attractif.

En contrepartie, là où auparavant, un seul avocat pouvait représenter les 2 époux, sous le contrôle du juge, aujourd’hui chaque époux doit avoir son propre avocat, afin d’éviter les pressions et préserver les équilibres entre les époux.

Divorcer par consentement mutuel : la voie privilégiée par le législateur

Cette procédure simplifiée mise en place depuis 2017 relève d’un choix du législateur de placer ce divorce comme LA procédure à privilégier, pour un divorce plus rapide et plus serein.

Divorces en France de 1950 à 2014

Mariages et Divorces en France de 1950 à 2014

 

Ce n’était pas la seule raison de cette réforme : l’objectif était également de désengorger les tribunaux, saturés de dossiers du fait de la multiplication des divorces en France : de 44 738 divorces en 1972 à plus de 130.000 par an, 40 ans plus tard !

Et la réforme a incontestablement permis d’atteindre cet objectif : selon les études menées par l’Insee en 2019 et 2020 (*), le nombre de divorces prononcés par un juge a baissé d’environ 130.000 en 2016 à à 90 600 en 2017 et 62 300 en 2018, soit deux fois moins de divorces prononcés par un juge en seulement 2 ans.

Devant ce succès, le Parlement a fait le choix de poursuivre dans cette voie et de lancer jusqu’à fin décembre 2020 une expérimentation dans certains tribunaux qui consiste à imposer une médiation aux époux avant toute saisine du juge. Dans ces tribunaux, la preuve de la tentative de médiation doit être rapportée au juge lors de la saisine.

Cette expérimentation démontre encore une fois la volonté de dédramatiser le divorce et d’apaiser les relations familiales.

 

Le divorce sans juge - infographie CNB

Le divorce sans juge – infographie Ministère de la Justice / CNB

Les avantages incontestables du divorce sans juge

Cette simplification a donné à la procédure de divorce par consentement mutuel des avantages incontestables qui la rendent beaucoup plus attractive.

Tout d’abord, ce mode de divorce laisse une grande liberté aux époux, qui peuvent choisir entre eux et librement les conséquences de leur divorce.

Ils sont ainsi libres :

  • de décider du sort de leurs biens,
  • de se répartir la garde des enfants comme ils le souhaitent
  • ou encore de déterminer le montant de la pension alimentaire concernant ces derniers.

La seule limite est la conformité avec la loi : la convention de divorce ne permettra pas d’échapper au paiement des droits fiscaux de partage de l’appartement commun, qu’il soit revendu ou non.

Autre exemple de clause illégale : conditionner le droit de visite d’un ancien toxicomane à la production d’analyses d’urine ou de sang attestant l’absence de prise de produits stupéfiants.

De plus cette procédure évite le recours à un juge pour trancher les litiges entre époux, qui se muent parfois en un véritable combat, où chacun laisse des plumes et qui laisse souvent la désagréable sensation à l’un des époux d’avoir « perdu » son divorce.

En excluant ce recours au juge, les époux sont plus enclins à appliquer une solution qu’ils ont eux-mêmes conjointement décidé.

Les relations entre les ex-époux sont plus apaisées et sereines et cela facilite la communication après le divorce, notamment lorsqu’il y a des enfants.

Enfin la procédure est moins longue, car les époux ne sont pas tributaires du délai d’attente pour obtenir une audience devant le juge aux affaires familiales, et, de ce fait, elle est aussi généralement moins couteuse, même si elle nécessite le recours à un avocat pour chacun des époux.

 

Ces atouts font du divorce par consentement mutuel LE divorce que tous les époux devraient envisager eu-égard à sa simplicité.

Cependant tout n’est pas toujours si simple et divorcer par consentement mutuel peut ne pas être aussi facile qu’il n’y parait de prime abord.

Le divorce amiable : un objectif pas toujours si facile à atteindre

En effet, afin d’aboutir à un divorce par consentement mutuel, il est nécessaire que les époux soient d’accord à la fois sur le principe du divorce, c’est-à-dire qu’ils souhaitent tous les deux divorcer, mais également sur les conséquences du divorce.

Et c’est souvent là que les choses se tendent, quand les époux doivent s’entendre sur des points sensibles qui peuvent être sources de conflits.

Premier sujet de conflits : les enfants

Concernant les enfants, il faut s’entendre sur les modalités de l’autorité parentale, c’est-à-dire :

  • sur la résidence habituelle des enfants,
  • sur les droits de visite et d’hébergement,
  • ainsi que sur la pension alimentaire pour chaque enfant.

L’autorité parentale : droits et devoirs

L’autorité parentale est, pour rappel, un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt du ou des enfants.

Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne, les parents associant l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité.

La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale.

Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.

Les parents doivent permettre la libre communication de l’enfant avec l’autre parent. Chacun des parents peut entretenir librement des relations téléphoniques régulières ou par tout autre support (notamment courriel) avec l’autre parent.

Le difficile exercice conjoint de l’autorité parentale

Un couple se sépare pour de multiples raisons, parmi lesquelles, souvent, une évolution divergente entre les époux : de ce fait, se mettre d’accord sur des questions essentielles comme la future vie quotidienne des enfants communs peut s’avérer complexe.

L’exercice en commun de l’autorité parentale implique qu’ils doivent notamment :

– respecter les liens de l’enfant avec l’autre parent.
– permettre les échanges de l’enfant avec l’autre parent dans le respect du cadre de vie de chacun.
– prendre ensemble les décisions importantes concernant la santé, le nom d’usage, l’orientation scolaire, le choix de l’établissement scolaire, l’éducation religieuse et le changement de résidence de l’enfant,
– s’informer réciproquement, dans le souci d’une indispensable communication, sur l’organisation de la vie de l’enfant (vie scolaire, sportive, culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances, etc…).

Plus généralement, les parents doivent se respecter mutuellement et accomplir chacun les efforts nécessaires pour traduire leurs responsabilités de façon positive dans la vie de leur enfant, notamment en respectant la place de l’autre parent et en maintenant un nécessaire dialogue entre eux.

Dans la plupart des cas, les parents admettent qu’il est normal d’exercer cette autorité parentale de façon conjointe après la séparation, et que l’enfant doit garder des liens avec ses deux parents, d’abord et avant tout dans son intérêt.

A défaut, il reviendra aux avocats de les convaincre de cette nécessité car le juge n’attribue l’exercice exclusif de l’autorité parentale que dans un nombre de cas très limités et dans l’intérêt de l’enfant :

  • parent dans l’incapacité d’exercer son autorité parentale, par exemple du fait de son emprisonnement
  • ou bien parent faisant de l’obstruction systématique à l’autre parent dans les prises de décision concernant l’enfant

C’est pourquoi recourir au juge pour obtenir l’autorité parentales exclusive est rarement une solution qui apporte satisfaction au parent qui la demande.

Résidence et pension alimentaire

Les modalités de résidence et de droit de visite, sont, avec la pension alimentaire, les principales sources de tensions.

Les époux doivent déterminer s’ils opteront pour une résidence alternée des enfants ou bien une résidence habituelle chez l’un des parents et un droit de visite et d’hébergement de l’autre parent.

Ils doivent également s’entendre sur le versement ou non d’une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs.

Ces modalités sont souvent sources de désaccord car elles touchent aux sujets délicats que sont les enfants et l’argent.

Deuxième sujet de conflits : le partage des biens

Les tensions sont aussi nombreuses lorsqu’il s’agit de la liquidation des biens et de leur partage c’est-à-dire de leur répartition/attribution.

Une majorité des couples se marient sans contrat de mariage : c’est alors le régime légal de la communauté de biens réduites aux acquêts qui s’applique, ce qui signifie que tous les biens acquis au cours du mariage appartiennent pour moitié à chacun des époux.

Se posent alors plusieurs interrogations :

  • Comment répartir alors ces biens acquis ?
  • Qui gardera le domicile de la famille et à quel prix ?
  • Qui se verra attribuer les liquidités ?
  • Quid de la résidence secondaire ?
  • Qui conservera la machine à laver, la cave à vin et la télé ?

En d’autres termes, que va-t-il vous rester une fois le divorce prononcé ?

Ces questions se posent aussi dans le cadre d’un régime de séparation de biens même s’il n’existe pas de communauté de biens.

En effet, en pratique, les époux ont souvent acquis des biens en commun, appelés biens indivis, pour lesquels ils sont supposés avoir contribué par moitié, ce qui pose généralement les questions suivantes :

  • Comment seront calculées les contributions de chacun au domicile conjugal ?
  • A qui sera-t-il attribué ?
  • L’époux qui a investi davantage pourra t-il récupérer son investissement ?

Toutes ces problématiques nécessitent une analyse de professionnels, une vision d’ensemble pour favoriser la mise en place d’une stratégie globale.

Pour conclure, il existe une multitude d’autres sujets de désaccords potentiels qui peuvent constituer des obstacles à un divorce amiable :

Ces questions multiples peuvent bien entendu créer des tensions importantes entre les époux, mais elles ne sont jamais impossibles à surmonter.

C’est là qu’entre en jeu l’avocat qui joue un véritable rôle de négociateur pour tenter de défendre les positions de son client et doit parfois lui faire entendre raison.

Réussir son divorce amiable : le rôle clé de l’avocat

Bien choisir votre avocat en matière de divorce

La matière familiale est une matière à part entière, bien différente du droit pénal ou du droit des affaires par exemple. Contrairement aux idées reçues, cette matière est très technique et nécessite une véritable expertise.

Choisir un avocat pratiquant le droit de la famille vous fera gagner du temps : il aura une écoute active et vous posera d’emblée les bonnes questions afin de cerner au mieux votre situation et vos enjeux.

Une fois qu’il aura une meilleure compréhension de la situation, il vous conseillera peut-être la médiation afin d’apaiser la situation et tenter une procédure amiable. Ou bien il vous accompagnera dans le lancement de la procédure de divorce, en vous présentant toutes les options qui s’offrent à vous.

Que faut-il penser des divorces low cost ?

En tout état de cause, les divorces « low cost » sur internet sont à déconseiller fortement, sauf dans des cas particuliers très rares : par exemple un jeune couple sans enfants ni aucun bien en commun à se partager…

En effet, les conséquences d’un divorce mal construit, mal préparé, et mal régularisé peuvent conduire à une remise en cause ultérieure de la convention de divorce signée.

J’ai, par exemple, été saisie à plusieurs reprises par des personnes qui avaient divorcé par convention très rapidement sur internet, sans même rencontrer préalablement leur avocat.

Ils ont par exemple découvert, après signature, que la liquidation de leurs biens n’avait pas été effectuée !

Ou bien l’épouse a réalisé, trop tard, qu’aucune prestation compensatoire n’était prévue dans la convention, alors qu’elle y avait droit. Or il n’est pas possible de demander une prestation compensatoire une fois le divorce amiable signé.

L’envers du décor

Ne prenez pas le risque de voir les conséquences de votre séparation (mal) prises en charge par des stagiaires sous payés…

Quand les tarifs d’avocats avoisinent les 250 à 300€ de l’heure, vous imaginez bien qu’un divorce affiché “dès 275€” sur internet ne passera pas entre les mains d’un avocat confirmé…

Sur les délais express annoncé “en un mois”, la promesse est également un peu trop belle et omet de dire que le délai peut en réalité s’allonger en fonction des négociations entre les avocats des époux… et ce, jusqu’à ce qu’un accord équitable pour les deux parties soit trouvé.

Les délais seront également plus longs en fonction de l’évaluation des biens à partager, si l’un des époux a une entreprise, etc…

La responsabilité accrue de l’avocat dans le divorce sans juge

La loi a conféré à l’avocat un rôle tout à fait essentiel dans la procédure de divorce amiable : rédiger conjointement avec son confrère la convention de divorce.

Cependant son rôle ne se limite pas en pratique à celui d’un simple rédacteur. Il est aussi un acteur clé de la procédure par la prise en compte la situation globale des époux.

Du fait de l’absence de jugement, le divorce devient un acte d’avocat, un contrat sous seing privé dans lequel les avocats doivent prévoir  l’ensemble des conséquences du divorce. C’est la condition pour conférer à cet acte une sécurité juridique et éviter sa remise en cause ultérieure. Ce type de contentieux commence d’ailleurs à apparaître devant le juge des contrats.

Pour l’examen des conséquences du divorce, suivant les particularités du dossier :

  • patrimoine important,
  • biens immobiliers,
  • avoirs à l’étranger,
  • époux associé d’une société créée durant le mariage…

l’avocat associera le plus souvent à l’étude du dossier les experts concernés en matière de comptabilité des sociétés, fiscalité, immobilier etc…

Renouer le dialogue

Sa position est d’autant plus primordiale, lorsqu’il n’y a plus de dialogue et de confiance entre les parties.

Choisir un avocat praticien en droit de la famille, surtout s’il a été formé (comme je le suis moi-même) aux modes de règlement amiable des différends, c’est s’offrir la possibilité de trouver un accord pérenne. C’est aussi refuser de se voir imposer une décision et l’aléa judiciaire.

Avec son confrère, votre avocat va appréhender toutes les dimensions du dossier, en partant des valeurs des deux époux, de leurs besoins, de leurs spécificités. C’est souvent par le dialogue entre avocats, qu’il va pouvoir régulariser un accord que les époux estimeront juste et équitable.

Qui dit négociation dit aussi compromis

En effet, l’avocat aura aussi pour rôle de vous raisonner et vous faire entendre raison sur certains points. Il vous fera comprendre lorsque telle ou telle solution n’est pas possible légalement ou même équitablement. Par exemple, il vous rappellera que, bien que vous soyez en colère contre votre époux, vous ne pouvez le priver de voir ses enfants.

Enfin, si jamais certains points ne peuvent se régler via cette négociation amiable, un divorce judiciaire devra alors être envisagé.

Cela étant, la saisine du juge ne signifie pas forcément un combat judiciaire. En effet, à tout moment de la procédure, les époux peuvent trouver un accord, que le juge pourra homologuer sans difficulté. Et les époux pourront également décider d’entériner leur accord dans le cadre d’une convention par consentement mutuel.

L’avocat joue donc un rôle clé dans un divorce amiable : il est de l’intérêt de chacun des époux de choisir un professionnel rompu au droit de la famille, qui saura le comprendre, défendre ses intérêts et l’épauler jusqu’à la résolution du divorce.

 

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocat en Droit de la Famille depuis plus de 25 ans

 

(*) Statistiques Insee des Divorces en France en 2016, 2017 et 2018.

Mariages – Pacs – Divorces 26/03/2019

“En 2016, 128 000 divorces avaient été prononcés, dont 72 000 par consentement mutuel. En 2017, 90 600 divorces ont été prononcés par un juge, dont 33 500 par consentement mutuel. Cette baisse s’explique par le changement législatif concernant les divorces par consentement mutuel entré en vigueur le 1er janvier 2017. (…) Ainsi, le nombre de jugements prononçant un divorce par consentement mutuel chute de moitié en 2017, entraînant une diminution des divorces prononcés par le juge aux affaires familiales.”

Mariages – Pacs – Divorces 27/02/2020

“En 2018, 62 300  divorces ont été prononcés par un juge. (…) Le nombre de divorces par consentement mutuel enregistrés par un juge, déjà divisé par deux en 2017, devient ainsi négligeable en 2018 (300, après 33 500 en 2017). Cette très forte baisse entraîne une diminution de 31 % des ruptures d’union prononcées par le juge aux affaires familiales.”