J’ai choisi de privilégier les modes amiables dans les dossiers que mes clients me confient, et je vous en parle souvent dans mes publications.

C’est pour me perfectionner dans cette démarche que j’ai décidé de suivre, en février 2022, la formation à la négociation raisonnée dispensée par AVOCAP Indépendants Ensemble et par mes excellents confrères Michel Apelbaum et Nathalie NAVON SOUSSAN que je remercie.

Cet outil, élaboré par Roger Fisher, avocat et enseignant à la Harvard Law School, permet de régler un différend tout en garantissant une relation future de qualité entre les parties.

En demandant à l’autre de résoudre votre problématique, en tentant d’imaginer des solutions innovantes pour un bénéfice mutuel, une place est donnée à l’écoute, à la compréhension, à l’empathie, et donc à la paix.

Les méthodes existantes nous obligent à repenser le combat judiciaire à l’issue duquel chacun sort en mauvais état, que ce soit le vaincu revanchard ou le vainqueur épuisé.

Ce pas de côté n’est pas facile à entreprendre pour les confrères qui ne l’ont jamais expérimenté. Il est néanmoins salvateur pour ceux qui ont le courage de l’amorcer.

Maître Caroline Yadan Pesah

formation a la negociation raisonnee avocap fev 2022

 

 

le processus collaboratif au Sénat

J’ai l’immense plaisir et honneur de vous annoncer que M. Yves Détraigne, sénateur, a posé au Ministre de la Justice, M. ERIC DUPOND – MORETTI la question suivante que je lui avais soumise concernant l’introduction du processus collaboratif dans les MARD (Modes de Règlement Amiables des Différents).

LA QUESTION

M. Yves Détraigne souhaite appeler l’attention de M. le garde des sceaux, ministre de la justice, sur l’intérêt de développer le processus collaboratif en France.

En effet, l’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle prévoit l’obligation imposée aux parties de tenter un règlement amiable de leurs différends avant toute saisine au juge.

Le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, dont la discussion parlementaire est en voie d’achèvement, a étendu le champ des démarches amiables préalables obligatoires. Sont admises, comme préalables à cette saisine, la tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, la tentative de médiation et la tentative de procédure participative.

Or, est exclu de cet article le processus collaboratif qui fait pourtant partie intégrante des modes amiables (MARD) et qui permet, dans de très nombreux cas, la résolution des conflits entre les parties.

Le processus collaboratif, qui ne doit pas se confondre avec la procédure participative, ne figure pas dans le code civil, mais est néanmoins pratiqué par nombre de professionnels en droit de la famille et dans d’autres domaines du droit.

Ce processus, issu des États-Unis, est très encadré et permet aux avocats et à leurs clients de construire ensemble des solutions pour l’avenir, dans le cadre de leur litige au cours de plusieurs séances. Les parties s’engagent avec leurs avocats par écrit, dans le cadre d’un contrat de participation signé à négocier de manière confidentielle, transparente et de bonne foi, avant toute saisine d’un juge.

Le processus collaboratif constitue une méthode toute aussi efficace et éprouvée que les autres démarches amiables précédemment citées. Elle fait partie de ces nouvelles voies offertes aux justiciables et à leurs avocats, formés, pour trouver une issue amiable à leurs différends.
Par conséquent, il lui demande s’il entend remédier à cette lacune afin de favoriser le recours à tous les outils amiables possibles.

Maître Caroline Yadan Pesah.

Pour l’association JURISTES D’AVENIR, Caroline YADAN PESAH présente sa profession d’avocat en droit de la famille.

6 questions à Maître Caroline Yadan Pesah

1. Quel a été votre parcours, universitaire notamment ?

Après le baccalauréat, j’ai hésité entre le droit et la philosophie, car j’aimais beaucoup cette matière. Je me suis décidée pour le droit car il me semblait que cette filière conduisait à davantage de débouchés. Pour allier l’utile à l’agréable j’ai choisi la spécialisation philosophie du droit !

J’ai obtenu après ma maîtrise, deux certificats de sciences criminelles et criminologiques, puis j’ai passé le Certificat Régional de Formation Professionnelle des Avocats (CRFPA) que j’ai obtenu la même année.

2. Que pensez-vous de la profession d’avocat et pourquoi avoir choisi de vous spécialiser en droit de la famille ?

La profession d’avocat est magnifique : elle est non seulement très enrichissante sur le plan intellectuel, mais elle apporte également beaucoup sur le plan humain. Elle permet, peut-être davantage en droit de la famille, de se rendre utile à l’autre, de le décharger d’un poids considérable et souvent d’une souffrance difficile à porter tout seul.

Le droit de la famille est très divers, très varié, car les rencontres sont toujours différentes; il est aussi, contrairement à certaines idées reçues, stratégique et technique. Il est indispensable d’être expert pour conseiller au mieux son client afin d’éviter des erreurs stratégiques, des souffrances supplémentaires ou une perte de temps inutile. Il ne suffit pas d’avoir eu une peine de cœur pour pratiquer cette matière !

La plus belle des récompenses, c’est lorsque qu’un client me fait part de son soulagement et de son apaisement à l’issu d’un dossier complexe. Nous travaillons aussi pour l’avenir.

3. Quelle est votre manière d’appréhender le droit de la famille et plus généralement votre métier ?

Depuis plus de 27 ans, je privilégie l’écoute, la rigueur et l’humanité dans le traitement de mes dossiers. C’est la raison pour laquelle je suis membre du Réseau Humanethic qui est un réseau de professionnels partageant une même conception de leur rôle à l’égard du client et un même engagement tourné vers l’humain, le respect dû à l’individu, un sens profond de l’éthique, de l’écoute et de la communication, de la compréhension, de la courtoisie, de la disponibilité, de la loyauté, de la rigueur et de la probité.

Je fais en sorte d’apporter à tous mes clients la compétence et la réactivité indispensables à leur information et à la défense de leurs intérêts, tant en conseil que lors d’une procédure judiciaire.
Je considère que mon rôle est de mettre mes connaissances au service de chacun d’eux en leur garantissant expertise juridique, rigueur, et confidentialité dans le traitement de leur dossier.

Je suis aussi très attachée à la franchise envers mes clients, car j’estime que c’est le fondement de toute relation de confiance.

4. Comment avez-vous réinventé votre manière de travailler depuis les confinements ?

Le confinement et la crise sanitaire sans précédent que nous avons connus ont radicalement modifié ma façon de travailler et mon organisation professionnelle !

J’ai rejoint AVOCAP, une structure d’exercice professionnel qui repose sur la mutualisation des moyens, qui offre une véritable liberté et qui favorise les synergies, les rencontres et les échanges entre confrères. Avocap est aussi maintenant un organisme de formation.

Je travaille également de mon domicile, ce que je pensais, il y a seulement 18 mois, totalement inenvisageable : je n’avais même pas d’ordinateur à la maison !

Je me suis séparée de mes associés, dont un a également rejoint AVOCAP, et me suis entourée d’une petite équipe nouvelle, indépendante et dynamique : une assistante hors-pair, une collaboratrice qui pratique le droit de la famille et que j’ai rencontrée dans mon nouveau cabinet et des stagiaires qui restent un temps déterminé à nos côtés. Nous communiquons quotidiennement via WhatsApp.

Enfin, je me suis équipée d’un logiciel de gestion de cabinet d’avocats qui est formidable et qui permet de travailler à distance en disposant de tous ses dossiers dans leur entièreté. Mes dossiers papiers n’existent pratiquement plus aujourd’hui, ce qui était impensable il y a encore quelques mois !

Je suis actrice d’une profession en plein développement et innovations.

5. Vous êtes formée à la médiation, pouvez-vous nous en parler ?

Je suis effectivement formée aux modes de règlements amiables des différents (procédure participative,  processus collaboratif, médiation) car j’estime qu’être avocat, surtout en droit de la famille, ce n’est pas attiser les conflits mais les résoudre en protégeant ses clients et en les aidant à trouver des solutions pérennes pour l’avenir pour éviter des souffrances inutiles.

Les praticiens en droit de la famille, pour la majorité d’entre eux, ne pratiquent plus cette activité comme lorsque j’ai débuté il y a plus de 25 ans. A cette époque, tout était judiciarisé, nous étions dans le combat permanent, et le juge tranchait les conflits. Il y avait donc un « gagnant » et un « perdant » et cela était forcément source de rancœurs, de non-dits, de souffrances, d’incompréhensions, ce qui s’avérait évidemment problématique notamment en présence d’enfants.

La législation a énormément évolué depuis quelques années, jusqu’à rendre la médiation obligatoire dans certains cas.

Mes dossiers trouvent à l’heure actuelle, une issue amiable pour la grande majorité d’entre eux. Mes clients peuvent s’exprimer longuement sur leurs besoins, leurs ressentis, leurs désirs, leur parole est entendue non seulement par leur avocat mais aussi par la partie « adverse » ce qui contribue nécessairement à dénouer les tensions et à trouver des solutions pérennes à des problèmes souvent épineux.

6. Si vous aviez un conseil à donner aux étudiants pour réussir, lequel serait-il ?

Travailler beaucoup et être très rigoureux. Aller toujours au fond des choses, éviter la superficialité. Ne jamais se décourager, même en cas de déception, on apprend toujours de ses échecs, ils sont même parfois salvateurs.

La motivation qui est essentielle repose sur le fait que notre exercice du droit est utile à l’Autre, ce qui n’a pas de prix. Essayer de ne pas juger son client et tenter de comprendre sa position, son point de vue.

Je continue à apprendre tous les jours de mes clients, non seulement en droit, mais aussi en humanité.

Propos de Me Caroline Yadan Pesah recueillis par Mélodie Brun pour l’asscoiation JURISTES D’AVENIR 

Parce que seul un divorce par consentement mutuel permet de se séparer sans y laisser des plumes, je vous présente aujourd’hui le processus collaboratif, une solution originale et méconnue pour un divorce apaisé !

Le processus collaboratif : une méthode innovante et efficace pour (r)établir un dialogue familial raisonné

Depuis la réforme de 2017, un divorce sur deux (1) se déroule « à l’amiable », c’est à dire par consentement mutuel, sans l’intervention du juge. Compte tenu de l’aléa judiciaire, c’est un progrès. Mais, alors que le couple se sépare, voire se déchire, comment parvenir à s’entendre sur les conséquences du divorce ?

Pour réussir un tel compromis, je conseille à mes clients d’envisager le processus collaboratif, qui reste encore méconnu dans le grand public.

Divorcer par consentement mutuel suppose des compromis

Rappelons que jusqu’en 2017, le juge devait être obligatoirement saisi en cas de divorce. La loi de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016, entrée en vigueur début 2017, a confié l’ensemble des divorces par consentement mutuel aux avocats des époux et au notaire (sauf si un enfant souhaite être auditionné). 

C’est la raison pour laquelle le nombre de divorces par consentement mutuel devant le juge a chuté, au point qu’en 2018, seul 300 divorces de ce type étaient passés devant les tribunaux, contre 33 500 en 2017 (1).

La plupart des couples préfèrent éviter le passage devant un juge, dont la décision sera aléatoire et ne rétablira pas le dialogue entre les parties.

Encore faut-il parvenir à ce consentement mutuel ! D’où l’importance grandissante pour les avocats de rechercher un compromis entre les époux afin d’obtenir une solution pour qu’ils divorcent de manière apaisée : c’est précisément ce que permet le processus collaboratif.

Passons maintenant en revue les contours, la procédure, et les multiples intérêts de ce processus novateur, particulièrement adapté dans le cadre d’une procédure de divorce ou pour n’importe quel autre litige familial.

Qu’est-ce que le processus collaboratif ?

Le processus collaboratif est un sous ensemble des différents modes amiables de résolution des conflits qui existent et qui sont la médiation, la conciliation, ou encore l’arbitrage.

Il fait partie de ces nouvelles voies offertes aux avocats pour régler les difficultés rencontrées par les parties. C’est un engagement pour les parties de négocier de manière transparente, de bonne foi et confidentielle, avant toute saisine d’un juge.

Cet engagement prend la forme d’un contrat de participation signé par les parties et leurs avocats respectifs.

Le processus collaboratif en droit de la famille

Appliqué au droit de la famille, le processus collaboratif me permet, en tant qu’avocate, d’inviter mes clients, qu’ils soient époux, partenaires pacsés ou concubins, à privilégier une négociation afin de parvenir à un accord pérenne plutôt que d’être confrontés à des décisions judiciaires parfois brutales ou improductives.

C’est le cas notamment en matière de divorce si les conjoints ne s’entendent plus et n’arrivent pas à communiquer de manière apaisée.

Mon objectif est d’humaniser, autant que possible, le règlement des conflits familiaux et de trouver un compromis entre les époux pour garantir à chacun d’entre eux une solution qui leur convienne et qui leur permette, s’il y a des enfants, de préserver leurs intérêts.

Médiation familiale et processus collaboratif, quelles différences ?

A la différence de la médiation familiale, il n’y a pas de médiateur intervenant dans le cadre d’un processus collaboratif : seules les parties au litige proposent des solutions.

Celles-ci construisent ainsi ensemble leur avenir, en présence de leurs avocats respectifs.

Le rôle des avocats est plus en retrait en médiation qu’en processus collaboratif :

  • en processus collaboratif, les avocats sont actifs et aident les parties à trouver une solution, en proposant, si besoin des options;
  • en médiation, les avocats permettent de formaliser les accords trouvés et d’aider les parties au litige si elles sont confrontées à une difficulté juridique, dans le cadre des apartés notamment.

En savoir plus sur la médiation familiale :

Une procédure singulière basée sur le partage, l’écoute et l’échange

Une fois le contrat signé, les époux ainsi que leurs avocats, vont se réunir au cours de trois à six séances pour trouver une solution pérenne au litige.

Chaque avocat pose des questions, éclaire son client et amène les époux à proposer eux-mêmes des solutions en confrontant leurs intérêts et leur façon de voir le divorce et ses conséquences.

Les séances ont en outre pour objectif d’échanger des informations objectives, préciser les priorités des époux, ou encore faire l’inventaire des points de désaccord inquiétant les parties. À cette fin, je suis toujours très attentive à ce que chacun puisse avoir le temps d’exprimer ses besoins et son ressenti sur le litige, car il est à mon sens primordial de rétablir un dialogue raisonné.

Un tiers expert (psychologue, notaire…), soumis à la confidentialité, peut également être sollicité pour aider les parties dans leur prise de décision.

Le processus collaboratif au service d’un compromis apaisé et durable

1. Un processus conduit dans un climat apaisé : les négociations se déroulent dans un cadre structuré et sans la menace d’une saisine judiciaire puisque les parties se sont engagées à ne pas faire intervenir un juge. Les parties peuvent ainsi s’exprimer sur les causes réelles de leur différend et présenter leurs préoccupations en toute transparence et honnêteté, valeur essentielle que je conseille à mes clients, pour permettre de trouver une solution satisfaisante sur le long terme.

2. Un engagement qui dépasse les seules parties au litige : les avocats sont autant engagés que leurs clients puisqu’ils acceptent contractuellement de ne pas les défendre en cas de contentieux ultérieurs. Autrement dit, il vous sera nécessaire de prendre un autre avocat si le processus collaboratif n’aboutit pas. L’objectif est que de cette manière, tous les intervenants ont un intérêt à ce que la négociation aboutisse : toutes les énergies sont mobilisées pour trouver un accord global, car l’avocat ne souhaite pas perdre un client, tandis que les parties n’auront pas besoin de mettre en place une nouvelle procédure avec un Conseil différent.

3. Les informations divulguées pendant le processus ne peuvent être utilisées en cas d’échec à l’occasion d’un procès.

4. L’époux se réapproprie la gestion et la résolution d’un litige relatif à sa vie privée : de ma pratique, je constate qu’il est souvent difficile pour un justiciable de se rendre au tribunal car il doit exposer à des personnes qu’il n’a jamais vues (juges, greffiers) une partie intime de sa vie. Grâce au processus collaboratif, seules les personnes qui auront été choisies, à savoir les avocats et éventuels tiers experts, seront informées du litige concerné.

5. Le processus collaboratif est un moyen privilégié pour éviter, en amont et en aval, des procédures judiciaires longues, couteuses et déstabilisantes pour l’ensemble de la famille.

La formation des avocats au processus collaboratif

Étant attachée aux procédures amiables, j’ai été personnellement formée au processus collaboratif et à la médiation par l’intermédiaire de l’Institut du droit de la famille et du patrimoine (Ifomène).

Cette formation est essentielle pour pouvoir s’appuyer sur des méthodes d’écoute active, de reformulation et de négociation propres à faciliter l’échange entre les parties.

La fin du processus collaboratif

À l’issue du processus, deux hypothèses sont possibles :

Soit vous parvenez à trouver un accord : dans ce cas, les parties au litige familial pourront demander l’homologation de l’accord devant le juge aux affaires familiales, étant précisé qu’une homologation ne permet pas au juge de modifier l’accord, mais vise seulement à vérifier que le compromis trouvé ne lèse pas de façon démesurée une des parties, ou un enfant par exemple.

Soit vous ne parvenez pas à trouver un accord : les parties peuvent alors saisir le juge aux affaires familiales. Néanmoins, les avocats auront, comme indiqué précédemment, l’obligation de se retirer de votre défense. Il vous faudra alors trouver de nouveaux conseils pour la suite de la procédure judiciaire.

 

Besoin d’aide ?

Êtes-vous concerné et avez-vous besoin d’aide ?

Contactez-moi pour examiner votre situation personnelle.

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris

 

 

[1] Divorces prononcés par un juge en France : baisse continue depuis la réforme. Les divorces par consentement mutuel enregistrés par les notaires depuis 2017 n’y figurent pas.

Divorces prononcés par un juge Année du jugement
2000 2005 2010 2015 2016 2017 2018
Nombre de divorces 116 700 155 300 133 900 123 700 128 000 90 600 62 300

Note : jusqu’en 2016, les divorces étaient des décisions de justice prononcées par un juge aux affaires familiales. À partir de 2017, suite à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, les procédures de divorces peuvent également être enregistrées par un notaire. Celles-ci ne figurent pas dans les statistiques présentées ci-dessus. Les données relatives à 2017 et 2018 ne sont donc pas strictement comparables aux données des années précédentes.

Source : INSEE, étude « Mariages PACS Divorces » du 27 février 2020. 

Divorce amiable par consentement mutuel

Le divorce amiable, ou divorce par consentement mutuel, apparait comme la voie royale pour se séparer de façon apaisée… du moins en théorie, car en pratique, ce n’est pas toujours aussi simple. Dans cet article, tous nos conseils de terrain pour mener à bien cette procédure au mieux de vos intérêts.

Cet article a été sélectionné pour parution dans La Grande Bibliothèque du Droit du Barreau de Paris le 21 déc 2020.

Quand divorcer par consentement mutuel ?

Le cas le plus évident

Lorsque l’on s’est quitté en bons termes et que les époux souhaitent tous deux divorcer, le divorce amiable semble aller de soi.

Cependant bien que le contexte se présente sous un jour favorable, des mésententes, voire des conflits, peuvent apparaitre entre les époux au cours de la procédure et constituer un obstacle à un divorce par consentement mutuel.

Dans un tel cas, les avocats des époux jouent un rôle essentiel pour désamorcer le conflit et tenter une négociation afin d’aboutir à un divorce amiable comme prévu.

Moins évident mais toujours possible

En cas de divorce conflictuel, l’idéal que constitue le divorce par consentement mutuel semble parfois hors d’atteinte.

Pourtant même si les circonstances paraissent peu susceptibles d’amener les époux à s’entendre, rien n’est impossible. Ces derniers peuvent en effet comprendre qu’il est de leur intérêt de tempérer leurs positions afin de trouver un accord qui puissent les satisfaire.

Là encore les avocats des époux occupent une place clé dans le cadre des discussions qui pourront avoir lieu.

Des exceptions à connaître

Il n’est pas possible de divorcer sans juge si le dossier comprend un élément d’extranéité, c’est à dire quand le droit international s’applique.

C’est par exemple le cas si au moins l’un des 2 conjoints est étranger (n’a pas la nationalité française) : or c’est le cas de 17,2% des mariages en France (source Le Pelerin magazine, 2013).

Il s’agit ici d’éviter par la suite toute contestation du divorce à l’étranger et toute difficulté dans l’exécution des conséquences du divorce (garde des enfants, partage des biens…).

De même, si un enfant mineur souhaite être entendu par le juge – la procédure prévoit de lui demander son avis – alors le divorce amiable sans juge ne sera pas possible non plus.

Enfin, même par consentement mutuel, un divorce impliquant un majeur sous tutelle ou curatelle devra également passer devant le juge.

Votre avocat, votre meilleur allié dans l’épreuve

C’est pourquoi il est essentiel de bien choisir son avocat, d’autant plus dans le cadre d’un divorce amiable qui fait figure de « divorce idéal ». En effet votre conseil tentera de surpasser les obstacles qui se présenteront au cours de la procédure et il sera votre meilleur allié pour augmenter vos chances de parvenir à un accord équitable.

Le divorce amiable, une solution idéale

Qu’est-ce que le divorce amiable ?

Le divorce amiable est le terme courant employé pour désigner le divorce par consentement mutuel, terme juridique des praticiens du droit.

Egalement appelé « divorce sans juge », il est ouvert aux époux qui sont d’accord non seulement sur le principe du divorce mais aussi sur tous ses effets, c’est-à-dire ses conséquences que l’on peut lister comme suit :

  • la liquidation des biens et leur partage,
  • l’autorité parentale et la garde des enfants,
  • la contribution à leur entretien et à leur éducation (pension alimentaire)
  • ou encore la prestation compensatoire.

Depuis la réforme du divorce en 2017, ce divorce à l’amiable sans juge est devenu majoritaire : les divorces par consentement mutuel représentaient au sein de mon cabinet il y a 25 ans environ 20 % des divorces. Ils représentent aujourd’hui environ 80 % !

Les divorces pour faute sont devenus l’exception, du fait notamment de l’évolution de la procédure judiciaire.

Comment se déroule la procédure de divorce amiable ?

Depuis sa réforme, entrée en vigueur au 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel est entièrement déjudiciarisé c’est-à-dire que le juge n’intervient plus dans le cadre de la procédure, qui est entièrement réalisée par l’intermédiaire des 2 avocats et éventuellement les notaires intervenants.

En effet, les époux s’adressent aux avocats pour la rédaction d’une convention de divorce qui traitera de tous les effets du divorce.

Les parties et leurs avocats signent cette convention et la déposent ensuite chez un notaire afin qu’il l’enregistre au rang de ses « Minutes » (acte notarié) ce qui lui donnera à la fois une date certaine et une force exécutoire.

Aujourd’hui le divorce par consentement mutuel est le seul à bénéficier de cette procédure simplifiée, sans aucun recours au juge (sauf exceptions mentionnées plus haut) ce qui le rend particulièrement attractif.

En contrepartie, là où auparavant, un seul avocat pouvait représenter les 2 époux, sous le contrôle du juge, aujourd’hui chaque époux doit avoir son propre avocat, afin d’éviter les pressions et préserver les équilibres entre les époux.

Divorcer par consentement mutuel : la voie privilégiée par le législateur

Cette procédure simplifiée mise en place depuis 2017 relève d’un choix du législateur de placer ce divorce comme LA procédure à privilégier, pour un divorce plus rapide et plus serein.

Divorces en France de 1950 à 2014

Mariages et Divorces en France de 1950 à 2014

 

Ce n’était pas la seule raison de cette réforme : l’objectif était également de désengorger les tribunaux, saturés de dossiers du fait de la multiplication des divorces en France : de 44 738 divorces en 1972 à plus de 130.000 par an, 40 ans plus tard !

Et la réforme a incontestablement permis d’atteindre cet objectif : selon les études menées par l’Insee en 2019 et 2020 (*), le nombre de divorces prononcés par un juge a baissé d’environ 130.000 en 2016 à à 90 600 en 2017 et 62 300 en 2018, soit deux fois moins de divorces prononcés par un juge en seulement 2 ans.

Devant ce succès, le Parlement a fait le choix de poursuivre dans cette voie et de lancer jusqu’à fin décembre 2020 une expérimentation dans certains tribunaux qui consiste à imposer une médiation aux époux avant toute saisine du juge. Dans ces tribunaux, la preuve de la tentative de médiation doit être rapportée au juge lors de la saisine.

Cette expérimentation démontre encore une fois la volonté de dédramatiser le divorce et d’apaiser les relations familiales.

 

Le divorce sans juge - infographie CNB

Le divorce sans juge – infographie Ministère de la Justice / CNB

Les avantages incontestables du divorce sans juge

Cette simplification a donné à la procédure de divorce par consentement mutuel des avantages incontestables qui la rendent beaucoup plus attractive.

Tout d’abord, ce mode de divorce laisse une grande liberté aux époux, qui peuvent choisir entre eux et librement les conséquences de leur divorce.

Ils sont ainsi libres :

  • de décider du sort de leurs biens,
  • de se répartir la garde des enfants comme ils le souhaitent
  • ou encore de déterminer le montant de la pension alimentaire concernant ces derniers.

La seule limite est la conformité avec la loi : la convention de divorce ne permettra pas d’échapper au paiement des droits fiscaux de partage de l’appartement commun, qu’il soit revendu ou non.

Autre exemple de clause illégale : conditionner le droit de visite d’un ancien toxicomane à la production d’analyses d’urine ou de sang attestant l’absence de prise de produits stupéfiants.

De plus cette procédure évite le recours à un juge pour trancher les litiges entre époux, qui se muent parfois en un véritable combat, où chacun laisse des plumes et qui laisse souvent la désagréable sensation à l’un des époux d’avoir « perdu » son divorce.

En excluant ce recours au juge, les époux sont plus enclins à appliquer une solution qu’ils ont eux-mêmes conjointement décidé.

Les relations entre les ex-époux sont plus apaisées et sereines et cela facilite la communication après le divorce, notamment lorsqu’il y a des enfants.

Enfin la procédure est moins longue, car les époux ne sont pas tributaires du délai d’attente pour obtenir une audience devant le juge aux affaires familiales, et, de ce fait, elle est aussi généralement moins couteuse, même si elle nécessite le recours à un avocat pour chacun des époux.

 

Ces atouts font du divorce par consentement mutuel LE divorce que tous les époux devraient envisager eu-égard à sa simplicité.

Cependant tout n’est pas toujours si simple et divorcer par consentement mutuel peut ne pas être aussi facile qu’il n’y parait de prime abord.

Le divorce amiable : un objectif pas toujours si facile à atteindre

En effet, afin d’aboutir à un divorce par consentement mutuel, il est nécessaire que les époux soient d’accord à la fois sur le principe du divorce, c’est-à-dire qu’ils souhaitent tous les deux divorcer, mais également sur les conséquences du divorce.

Et c’est souvent là que les choses se tendent, quand les époux doivent s’entendre sur des points sensibles qui peuvent être sources de conflits.

Premier sujet de conflits : les enfants

Concernant les enfants, il faut s’entendre sur les modalités de l’autorité parentale, c’est-à-dire :

  • sur la résidence habituelle des enfants,
  • sur les droits de visite et d’hébergement,
  • ainsi que sur la pension alimentaire pour chaque enfant.

L’autorité parentale : droits et devoirs

L’autorité parentale est, pour rappel, un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt du ou des enfants.

Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne, les parents associant l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité.

La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale.

Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.

Les parents doivent permettre la libre communication de l’enfant avec l’autre parent. Chacun des parents peut entretenir librement des relations téléphoniques régulières ou par tout autre support (notamment courriel) avec l’autre parent.

Le difficile exercice conjoint de l’autorité parentale

Un couple se sépare pour de multiples raisons, parmi lesquelles, souvent, une évolution divergente entre les époux : de ce fait, se mettre d’accord sur des questions essentielles comme la future vie quotidienne des enfants communs peut s’avérer complexe.

L’exercice en commun de l’autorité parentale implique qu’ils doivent notamment :

– respecter les liens de l’enfant avec l’autre parent.
– permettre les échanges de l’enfant avec l’autre parent dans le respect du cadre de vie de chacun.
– prendre ensemble les décisions importantes concernant la santé, le nom d’usage, l’orientation scolaire, le choix de l’établissement scolaire, l’éducation religieuse et le changement de résidence de l’enfant,
– s’informer réciproquement, dans le souci d’une indispensable communication, sur l’organisation de la vie de l’enfant (vie scolaire, sportive, culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances, etc…).

Plus généralement, les parents doivent se respecter mutuellement et accomplir chacun les efforts nécessaires pour traduire leurs responsabilités de façon positive dans la vie de leur enfant, notamment en respectant la place de l’autre parent et en maintenant un nécessaire dialogue entre eux.

Dans la plupart des cas, les parents admettent qu’il est normal d’exercer cette autorité parentale de façon conjointe après la séparation, et que l’enfant doit garder des liens avec ses deux parents, d’abord et avant tout dans son intérêt.

A défaut, il reviendra aux avocats de les convaincre de cette nécessité car le juge n’attribue l’exercice exclusif de l’autorité parentale que dans un nombre de cas très limités et dans l’intérêt de l’enfant :

  • parent dans l’incapacité d’exercer son autorité parentale, par exemple du fait de son emprisonnement
  • ou bien parent faisant de l’obstruction systématique à l’autre parent dans les prises de décision concernant l’enfant

C’est pourquoi recourir au juge pour obtenir l’autorité parentales exclusive est rarement une solution qui apporte satisfaction au parent qui la demande.

Résidence et pension alimentaire

Les modalités de résidence et de droit de visite, sont, avec la pension alimentaire, les principales sources de tensions.

Les époux doivent déterminer s’ils opteront pour une résidence alternée des enfants ou bien une résidence habituelle chez l’un des parents et un droit de visite et d’hébergement de l’autre parent.

Ils doivent également s’entendre sur le versement ou non d’une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs.

Ces modalités sont souvent sources de désaccord car elles touchent aux sujets délicats que sont les enfants et l’argent.

Deuxième sujet de conflits : le partage des biens

Les tensions sont aussi nombreuses lorsqu’il s’agit de la liquidation des biens et de leur partage c’est-à-dire de leur répartition/attribution.

Une majorité des couples se marient sans contrat de mariage : c’est alors le régime légal de la communauté de biens réduites aux acquêts qui s’applique, ce qui signifie que tous les biens acquis au cours du mariage appartiennent pour moitié à chacun des époux.

Se posent alors plusieurs interrogations :

  • Comment répartir alors ces biens acquis ?
  • Qui gardera le domicile de la famille et à quel prix ?
  • Qui se verra attribuer les liquidités ?
  • Quid de la résidence secondaire ?
  • Qui conservera la machine à laver, la cave à vin et la télé ?

En d’autres termes, que va-t-il vous rester une fois le divorce prononcé ?

Ces questions se posent aussi dans le cadre d’un régime de séparation de biens même s’il n’existe pas de communauté de biens.

En effet, en pratique, les époux ont souvent acquis des biens en commun, appelés biens indivis, pour lesquels ils sont supposés avoir contribué par moitié, ce qui pose généralement les questions suivantes :

  • Comment seront calculées les contributions de chacun au domicile conjugal ?
  • A qui sera-t-il attribué ?
  • L’époux qui a investi davantage pourra t-il récupérer son investissement ?

Toutes ces problématiques nécessitent une analyse de professionnels, une vision d’ensemble pour favoriser la mise en place d’une stratégie globale.

Pour conclure, il existe une multitude d’autres sujets de désaccords potentiels qui peuvent constituer des obstacles à un divorce amiable :

Ces questions multiples peuvent bien entendu créer des tensions importantes entre les époux, mais elles ne sont jamais impossibles à surmonter.

C’est là qu’entre en jeu l’avocat qui joue un véritable rôle de négociateur pour tenter de défendre les positions de son client et doit parfois lui faire entendre raison.

Réussir son divorce amiable : le rôle clé de l’avocat

Bien choisir votre avocat en matière de divorce

La matière familiale est une matière à part entière, bien différente du droit pénal ou du droit des affaires par exemple. Contrairement aux idées reçues, cette matière est très technique et nécessite une véritable expertise.

Choisir un avocat pratiquant le droit de la famille vous fera gagner du temps : il aura une écoute active et vous posera d’emblée les bonnes questions afin de cerner au mieux votre situation et vos enjeux.

Une fois qu’il aura une meilleure compréhension de la situation, il vous conseillera peut-être la médiation afin d’apaiser la situation et tenter une procédure amiable. Ou bien il vous accompagnera dans le lancement de la procédure de divorce, en vous présentant toutes les options qui s’offrent à vous.

Que faut-il penser des divorces low cost ?

En tout état de cause, les divorces « low cost » sur internet sont à déconseiller fortement, sauf dans des cas particuliers très rares : par exemple un jeune couple sans enfants ni aucun bien en commun à se partager…

En effet, les conséquences d’un divorce mal construit, mal préparé, et mal régularisé peuvent conduire à une remise en cause ultérieure de la convention de divorce signée.

J’ai, par exemple, été saisie à plusieurs reprises par des personnes qui avaient divorcé par convention très rapidement sur internet, sans même rencontrer préalablement leur avocat.

Ils ont par exemple découvert, après signature, que la liquidation de leurs biens n’avait pas été effectuée !

Ou bien l’épouse a réalisé, trop tard, qu’aucune prestation compensatoire n’était prévue dans la convention, alors qu’elle y avait droit. Or il n’est pas possible de demander une prestation compensatoire une fois le divorce amiable signé.

L’envers du décor

Ne prenez pas le risque de voir les conséquences de votre séparation (mal) prises en charge par des stagiaires sous payés…

Quand les tarifs d’avocats avoisinent les 250 à 300€ de l’heure, vous imaginez bien qu’un divorce affiché « dès 275€ » sur internet ne passera pas entre les mains d’un avocat confirmé…

Sur les délais express annoncé « en un mois », la promesse est également un peu trop belle et omet de dire que le délai peut en réalité s’allonger en fonction des négociations entre les avocats des époux… et ce, jusqu’à ce qu’un accord équitable pour les deux parties soit trouvé.

Les délais seront également plus longs en fonction de l’évaluation des biens à partager, si l’un des époux a une entreprise, etc…

La responsabilité accrue de l’avocat dans le divorce sans juge

La loi a conféré à l’avocat un rôle tout à fait essentiel dans la procédure de divorce amiable : rédiger conjointement avec son confrère la convention de divorce.

Cependant son rôle ne se limite pas en pratique à celui d’un simple rédacteur. Il est aussi un acteur clé de la procédure par la prise en compte la situation globale des époux.

Du fait de l’absence de jugement, le divorce devient un acte d’avocat, un contrat sous seing privé dans lequel les avocats doivent prévoir  l’ensemble des conséquences du divorce. C’est la condition pour conférer à cet acte une sécurité juridique et éviter sa remise en cause ultérieure. Ce type de contentieux commence d’ailleurs à apparaître devant le juge des contrats.

Pour l’examen des conséquences du divorce, suivant les particularités du dossier :

  • patrimoine important,
  • biens immobiliers,
  • avoirs à l’étranger,
  • époux associé d’une société créée durant le mariage…

l’avocat associera le plus souvent à l’étude du dossier les experts concernés en matière de comptabilité des sociétés, fiscalité, immobilier etc…

Renouer le dialogue

Sa position est d’autant plus primordiale, lorsqu’il n’y a plus de dialogue et de confiance entre les parties.

Choisir un avocat praticien en droit de la famille, surtout s’il a été formé (comme je le suis moi-même) aux modes de règlement amiable des différends, c’est s’offrir la possibilité de trouver un accord pérenne. C’est aussi refuser de se voir imposer une décision et l’aléa judiciaire.

Avec son confrère, votre avocat va appréhender toutes les dimensions du dossier, en partant des valeurs des deux époux, de leurs besoins, de leurs spécificités. C’est souvent par le dialogue entre avocats, qu’il va pouvoir régulariser un accord que les époux estimeront juste et équitable.

Qui dit négociation dit aussi compromis

En effet, l’avocat aura aussi pour rôle de vous raisonner et vous faire entendre raison sur certains points. Il vous fera comprendre lorsque telle ou telle solution n’est pas possible légalement ou même équitablement. Par exemple, il vous rappellera que, bien que vous soyez en colère contre votre époux, vous ne pouvez le priver de voir ses enfants.

Enfin, si jamais certains points ne peuvent se régler via cette négociation amiable, un divorce judiciaire devra alors être envisagé.

Cela étant, la saisine du juge ne signifie pas forcément un combat judiciaire. En effet, à tout moment de la procédure, les époux peuvent trouver un accord, que le juge pourra homologuer sans difficulté. Et les époux pourront également décider d’entériner leur accord dans le cadre d’une convention par consentement mutuel.

L’avocat joue donc un rôle clé dans un divorce amiable : il est de l’intérêt de chacun des époux de choisir un professionnel rompu au droit de la famille, qui saura le comprendre, défendre ses intérêts et l’épauler jusqu’à la résolution du divorce.

 

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocat en Droit de la Famille depuis plus de 25 ans

 

(*) Statistiques Insee des Divorces en France en 2016, 2017 et 2018.

Mariages – Pacs – Divorces 26/03/2019

« En 2016, 128 000 divorces avaient été prononcés, dont 72 000 par consentement mutuel. En 2017, 90 600 divorces ont été prononcés par un juge, dont 33 500 par consentement mutuel. Cette baisse s’explique par le changement législatif concernant les divorces par consentement mutuel entré en vigueur le 1er janvier 2017. (…) Ainsi, le nombre de jugements prononçant un divorce par consentement mutuel chute de moitié en 2017, entraînant une diminution des divorces prononcés par le juge aux affaires familiales. »

Mariages – Pacs – Divorces 27/02/2020

« En 2018, 62 300  divorces ont été prononcés par un juge. (…) Le nombre de divorces par consentement mutuel enregistrés par un juge, déjà divisé par deux en 2017, devient ainsi négligeable en 2018 (300, après 33 500 en 2017). Cette très forte baisse entraîne une diminution de 31 % des ruptures d’union prononcées par le juge aux affaires familiales. »

Le recours à un juge n’est pas le seul moyen de régler votre conflit : la médiation familiale peut vous apporter des solutions.

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La médiation est devenue la technique de référence pour régler les différends au sein d’une famille,. Les médiateurs sont formés à la gestion des conflits et les sommes engagées sont largement inférieures à celles d’un procès.

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