Homosexualité

Articles de droit de Maître Caroline Yadan-Pesah sur l’Homosexualité

filiation des enfants nés par GPA et PMA

La Cour de cassation a publié, les 18 et 19 décembre 2019, deux communiqués relatifs à la transcription des actes de naissance d’enfants nés d’une gestation pour autrui (GPA) et d’une procréation médicalement assistée (PMA). C’est une évolution majeure de sa jurisprudence.

Cette parution intervient dans un contexte bien particulier, en effet dans quelques semaines, le gouvernement est censé publier une circulaire afin de clarifier les modalités relatives à l’établissement de la filiation en France. La Chancellerie affirme que la circulaire devrait  « indiquer la méthode privilégiée par la France pour établir la filiation des enfants nés par GPA et PMA ».

Quel est l’apport de ces deux communiqués ? Quelle est leur place dans le droit actuel ?

La PMA et la GPA en France avant ces arrêts

Définitions

Pour rappel, comme invoqué dans notre précédent article relatif sur ce thème, la GPA signifie gestation pour autrui. Une femme, la mère porteuse, va porter un enfant pour un autre couple, le couple d’intention. A la fin de la grossesse, elle leur remet l’enfant et renonce à ses droits parentaux sur l’enfant.

Elle est étroitement liée à la PMA, procréation médicalement assistée, qui consiste soit à déposer des ovules déjà fécondés au sein de l’utérus de la femme (fécondation in vitro) soit à déposer les spermatozoïdes directement à l’entrée du col de l’utérus. Les ovocytes peuvent parfois provenir d’un don.

Évolution historique de ces pratiques en France

*la PMA

En France, la  procréation médicalement assistée (PMA) est autorisée aux couples hétérosexuels qui souffrent de problèmes d’infertilité médicalement constatés ou qui risquent de transmettre une maladie grave à l’enfant. La PMA est encadrée par la  Loi Bioéthique du 6 août 2004, qui a été révisée par la loi du 7 juillet 2011. En 2015, 145.000 couples ont tenté de recourir à la PMA.

Mais en 2019, l’Assemblée nationale qui s’intéressait à la révision des lois bioéthique a approuvé en première lecture l’extension de la PMA aux femmes seules et aux couples homosexuels de femmes. Le processus législatif n’étant pas terminé, la loi n’est pas encore en vigueur.

*La GPA

La gestation pour autrui (GPA) est interdite en France et la révision de la loi bioéthique ne prévoit pas de revenir sur ce point. Elle est cependant autorisée dans certains pays notamment en Belgique, au Royaume Uni ou encore en Irlande.

Quelle est la position de la Cour européenne des droits de l’homme sur ce point ?

La CEDH n’impose pas la légalisation de la GPA aux états membres. Cependant, elle impose le respect à la vie privée. En application de ce principe la Cour européenne enjoint donc fortement les états membres à reconnaître le lien de filiation entre l’enfant né d’une GPA à l’étranger et la mère d’intention, mais il ne s’agit pas d’une obligation. Elle précise que l’adoption peut être une modalité de reconnaissance de ce lien.

Aujourd’hui la CEDH s’intéresse à deux critères afin de savoir si la solution proposée par l’Etat membre est respectueuse du droit à la vie privée à savoir : l’« effectivité » et la « célérité ». Ainsi dans un arrêt du 19 octobre 2019, elle a jugé que la solution de la France qui demandait à un couple de passer par l’adoption pour établir la filiation de la mère d’intention était satisfaisante aux regards de ces deux critères.

Quelle était la position de la France avant décembre 2019 ?

La France avant ces arrêts de la Cour de cassation avait été marquée par une affaire importante, qui a duré 19 ans, l’affaire Mennesson.

Pour rappel, il s’agissait de jumelles nées d’une GPA aux États Unis en 2000. Les parents demandaient la transcription de leurs actes de naissance en France. Après un refus catégorique, la France avait admis la reconnaissance du père car il s’agissait de ses gamètes mais refusait toujours la reconnaissance de la mère d’intention. Cette affaire a connu son épilogue le 4 octobre 2019 quand la Cour de cassation a admis la transcription complète de l’acte d’état civil des jumelles.

Mais cette décision, a été motivée par des raisons d’espèce, notamment le fait que le contentieux durait depuis plus de quinze ans et qu’il n’existait pas  « d’autre voie permettant de reconnaître la filiation dans des conditions qui ne porteraient pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée ». Cette décision semblait donc une décision isolée, et la pérennité de cette jurisprudence n’était pas assurée.

Mais dans ses communiqués de décembre 2019, la Cour de cassation est allée encore plus loin que dans l’affaire Mennesson et a dégagé une solution générale.

L’importance des communiqués des 18 et 19 décembre 2019

Le communiqué du 18 décembre 2019 : après une PMA, la mère d’intention reconnue comme parent

Ce communiqué est relatif à la transcription à l’état civil de l’acte de naissance d’un enfant né d’une PMA à l’étranger qui désigne un couple de femmes comme parents.

Dans cette situation, un couple de femmes françaises a eu recours à une PMA à Londres de laquelle est né un enfant. Sur l’acte d’état civil de ce dernier, les deux femmes sont désignées comme parents.

La Cour d’appel va accepter de transposer partiellement l’acte de naissance, en ce qui concerne la mère qui a accouché et refuser la reconnaissance de l’autre mère.

La Cour de cassation saisie de cette affaire va quant à elle admettre une transcription totale de l’acte. Ainsi la mère d’intention est reconnue comme parent.

Elle affirme que le fait que le couple ait eu recours à une PMA a l’étranger et le fait que l’acte mentionnent deux femmes en parents ne constituent pas un obstacle à la transcription dès lors que l’acte de naissance est régulier au sens de l’article 47 du Code civil.

Le communiqué du 19 décembre 2019 : transcription totale de l’acte de naissance désignant 2 hommes comme parents

Ce communiqué est relatif à la transcription à l’état civil de l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA à l’étranger qui désigne deux hommes comme parents.

Deux couples d’hommes ont eu recours à une GPA aux États Unis. Les actes de naissance des deux enfants sont réguliers et désignent le père biologique et son époux ou compagnon comme « parent ». Après un refus catégorique de transcription en France, la Cour d’appel admet une transcription partielle en ce qui concerne le père biologique mais refuse la transcription du père d’intention.

La Cour de Cassation s’appuie sur la Convention européenne des droits de l’homme et le droit à la vie privée, la Convention de New York et l’intérêt supérieur de l’enfant afin d’admettre la transcription totale de l’acte de naissance.

Elle affirme que tout comme la PMA, la GPA effectuée à l’étranger et le fait que l’acte mentionnent deux hommes comme parents ne constituent pas un obstacle à la transcription. La seule condition, qui est commune aux deux arrêts, est que l’acte doit être conforme à l’article 47 du Code civil.

Les conditions d’application de cette transcription

Les deux communiqués affirment donc que la GPA et la PMA réalisées à l’étranger ne font pas obstacle à la transcription si l’acte respecte les conditions de l’article 47 du Code civil. Quelles sont donc ces conditions ?

L’article 47 affirme que dès lors que l’acte est rédigé selon la forme utilisée dans le pays, il fait foi.

Il pose ensuite une exception dans laquelle il ne fait pas foi : à savoir quand d’autres éléments probants et vérifiés établissent que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

Conséquences de ces décisions

En résumé, ces communiqués vont plus loin que la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que dans l’affaire Mennesson, dont la solution était motivée par l’âge des filles et de la durée de la procédure.

Ici la Cour de cassation est venue poser une solution beaucoup plus générale. Elle semble mettre fin à l’obligation de la procédure d’adoption.

Ainsi au regard de ces arrêts et en attendant la circulaire interministérielle et l’entrée en vigueur de la loi de révision des lois bioéthiques, la Cour de cassation semble dire que la transcription totale des actes de naissance suite à une GPA / PMA réalisée à l’étranger, bien qu’elle ne soit pas automatique, semble possible par la voie judiciaire à la seule condition que l’acte soit régulier, légal et rédigé selon la forme du pays de naissance.

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Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

 

La famille s’est métamorphosée avec l’adoption de la loi du 17 mai 2013, et la question de la procréation a été au coeur des débats.

Si le droit de la filiation non adoptive n’est pas modifié par les textes, en revanche, le droit de l’adoption se trouve aujourd’hui repensé, l’homoparenté étant désormais consacrée.

Pour les enfants, l’essentiel de la réforme tient à l’élargissement de l’accès à l’adoption.

I- LE DROIT DE LA FILIATION NON ADOPTIVE N’EST PAS MODIFIE

 La réforme ne gomme pas la réalité biologique qui fait naître un enfant d’un rapport fécondant entre un homme et une femme.

L’enfant ne peut être réputé issu de deux hommes ou de deux femmes.

En conséquence, quand un enfant aura déjà une filiation maternelle ou paternelle établie, aucun autre établissement de maternité ou de paternité ne sera possible, hormis par l’adoption.

Ainsi que les actions relatives à la filiation (article 318 du Code Civil et suivants) ne sont pas modifiées.

L’enfant mis au monde par une femme mariée, ne pourra pas ensuite être reconnu par son épouse, c’est-à-dire qu’un enfant ne pourra avoir deux mères, reconnues en tant que telles.

L’enfant reconnu par un mari ne pourra pas l’être aussi par son conjoint.

Le droit de la filiation sera ainsi inchangé sans que la présomption de paternité, l’action en recherche de maternité ou de paternité n’ait disparu du Code Civil et en conservant des parents sexués.

 Sur l’accès à la procréation médicalement assistée

Si les époux du même sexe n’accèdent pas à l’adoption pour une raison ou pour une autre, ils ne seront pas admis non plus à recourir à une assistance médicale à la procréation.

Les textes du Code de la Santé Publique restent inchangés et exigent toujours une raison médicale et non de convenance personnelle.

Pour l’heure ainsi, les demandes émanant d’époux de même sexe, sont encore irrecevables, tout comme d’ailleurs, les demandes individuelles.

Néanmoins, si les textes n’ont pas évolué, l’un des effets collatéraux de la réforme Mariage pour tous qui facilite l’adoption de l’enfant du conjoint conduit malencontreusement à inciter les demandeurs à contourner la loi française.

En effet, une fois enceinte, grâce à un don de sperme obtenu illicitement à l’étranger, la mère pourra consentir à l’adoption de son enfant par son épouse. Cette adoption permettra au couple de mener à bien son projet parental en deux temps, même si la première étape contrevient à l’ordre public.

Il existe une hypocrisie certaine qui consiste à honnir toute assistance médicale à la procréation en dehors du cadre légal, tout en favorisant l’adoption de l’enfant ainsi né.

Ceci étant, les tribunaux restent vigilants : ainsi est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance et l’aboutissement en fraude à la loi française d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui. (Cour de Cassation 1ère Chambre 13.09.2013)

 II- L’OUVERTURE DE L’ADOPTION AUX COUPLES MARIES DE MEME SEXE

Le législateur a souhaité une égalité de traitement de tous les époux traduite dans le nouvel article 6-1 du Code Civil :

« Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations (…) que les époux soient de sexe différent ou de même sexe ».

Les liens de filiation établis à l’égard d’un couple de personnes de même sexe, ne pourront résulter que du jugement d’adoption puisque la réforme n’a, comme on l’a vu, aucun effet sur la filiation hors adoption.

Il est nécessaire de distinguer deux notions :

1) Adoption plénière régie par les articles 343 à 359 du Code Civil : confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine :

L’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le sang.

2) Adoption simple régie par les articles 360 à 370 du Code Civil : l’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits, notamment ses droits héréditaires.

A) ADOPTION EN COUPLE

Selon l’article 346 du Code Civil :

« Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes, si ce n’est pas deux époux ».

Permettre aux couples de personnes de même sexe de se marier, leur ouvre donc nécessairement l’accès à l’adoption.

Individuellement, des homosexuels étaient déjà admis à adopter un enfant à 28 ans, sous réserve d’être agréés, ce qui ne devait pas dépendre de leur orientation sexuelle.

Ils accèdent désormais à la co-parenté, leur enfant pouvant être doté de deux pères ou de deux mères.

Il faut noter que, à cet égard, l’adoption plénière entraîne la destruction des liens filiaux originaires éventuels qui traduisaient un engendrement par un homme et par une femme pour créer artificiellement une double filiation à l’égard de personnes de même sexe.

Une fois le jugement d’adoption définitif, il est transcrit sur le registre d’état civil du lieu de naissance de l’adopté.

L’adoption en couple va se heurter certainement à quelques obstacles :

 D’abord, si les candidats à l’adoption limitent leur requête aux enfants nés en France.

Ils vont se heurter certainement en pratique des conseils de famille des pupilles de l’Etat.

En l’absence de représentants légaux, le mineur sans filiation, est confié à un tuteur assisté d’un conseil de famille. Le conseil saisi, pour donner son consentement à l’adoption des pupilles de l’Etat, participe au choix des adoptants dans l’intérêt de l’enfant.

Sans doute, faudra t-il un certain temps avant que ces instances choisissent, parmi tous les candidats à l’adoption, un couple de personnes de même sexe et abandonnent l’idée que tout enfant à droit à une famille idéale avec père et mère.

 Ensuite s’ils se tournent vers l’adoption internationale.

Leurs chances de prospérer seront réduites car de nombreux pays de naissance posent des règles très contraignantes. Peu accueillent des demandes de couples, mariés ou non, de personnes de même sexe.

Cette forme d’adoption va, certainement, rester très minoritaire.

En revanche la véritable révolution tient dans l’ouverture aux époux de même sexe de l’adoption de l’enfant du conjoint.

B) ADOPTION DE L’ENFANT DU CONJOINT

C’est par le dépôt d’une requête en adoption de l’enfant de son conjoint que de nouveaux liens filiaux vont pouvoir être tissés.

La procédure d’adoption est simplifiée par la nouvelle loi. Il suffira que les couples se marient pour pouvoir ensuite programmer l’adoption, éventuellement croisée, de leurs enfants.

Plusieurs types d’adoption possibles :

 DEMANDE D’ADOPTION DE L’ENFANT NE D’UNE PRECEDENTE UNION nécessairement hétérosexuelle de son conjoint.

 Demande d’adoption plénière possible à condition que l’enfant n’ait de filiation légalement établie qu’à l’égard du conjoint ou que l’autre parent biologique se soit vu retirer l’autorité parentale, voire soit décédé (article 345-1 du Code civil).

Situation qui ne sera sans doute pas fréquente.

 Demande d’adoption simple possible si les deux parents biologiques autorisent cette adoption simple, ce qui paraît douteux.

 PROGRAMMATION D’UNE NAISSANCE

Les couples pourront programmer une naissance dans le cadre d’un projet parental, puisque tout enfant du conjoint peut être adopté, les époux seront tentés de se rendre à l’étranger pour devenir parents, malgré les interdits posés en France en matière bioéthique (don de sperme, gestation pour autrui).

L’autre conjoint aura donc tout le loisir d’autoriser l’adoption plénière puisque l’enfant n’aura de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint, dans la mesure où l’un des parents biologiques sera forcément occulté.

 ADOPTION DE L’ENFANT ADOPTIF DE SON CONJOINT

o Adoption plénière possible : Il suffira que l’enfant ait fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint et n’ait de filiation établie qu’à son égard.

o Adoption simple possible : Pourra être aussi programmée. L’enfant précédemment adopté par une seule personne en la forme simple ou plénière peut l’être une seconde fois par le conjoint de cette dernière en la forme simple.

Ces adoptions viseront les enfants adoptés avant le mariage ou pendant.

Ainsi, une personne homosexuelle pourra tenter d’adopter seule un enfant, puis programmer son adoption par son époux.

III- SUR L’AUTORITE PARENTALE

A partir du moment où la filiation adoptive peut être instituée, l’autorité parentale est exercée par les deux parents. (sauf adoption simple pour laquelle une déclaration conjointe au TGI aux fins d’exercice en commun de l’AP est nécessaire).

Mais tous les époux de même sexe ne voudront pas ou ne pourront pas devenir parents juridiques d’un enfant commun.

Tel sera par exemple le cas quand l’un des parents biologiques, parent légal, refusera l’adoption simple de son enfant par le conjoint de l’autre (l’adoption plénière serait impossible de son vivant).

Néanmoins, l’enfant pourra cohabiter une partie de son temps avec le nouveau conjoint de son père ou de sa mère homosexuels.

Dans ce cas, une procédure de délégation-partage de l’autorité parentale pourra être envisagée (article 377-1 du Code Civil) dès lors qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

 IV LES EFFETS SUR LE NOM :

1) En cas d’adoption simple :

Le nom ajouté au nom de l’adopté est celui de l’un des adoptants, dans la limite d’un nom. A défaut d’accord, le nom conféré à l’adopté, résulte de l’adjonction à son premier nom, en seconde position du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique.

Ex : Mesdames XERI et AMLI adoptent Eric REBO. Celui-ci s’appellera Eric REBO AMLIL

2) En cas d’adoption plénière :

A défaut de choix, l’enfant prend le nom constitué du premier nom de chacun de ses parents accolés dans l’ordre alphabétique.

 V – RUPTURE DU COUPLE

Lorsque les couples ont utilisé l’adoption pour inscrire leur enfant dans les deux lignées, leur rupture entraînera les mêmes effets que pour tous les parents (choix de la résidence, fixation de la pension alimentaire …).

En effet, l’adoption plénière est irrévocable et l’adoption simple, révocable seulement pour motif grave.

 Amélioration de la place du tiers après la rupture :

Le juge peut accorder à l’ex-époux ou l’ex-compagnon un droit de visite et d’hébergement (article 371-4 alinéa 2 du Code Civil).

Une telle demande peut être accueillie favorablement lorsque le tiers a résidé de manière durable avec l’enfant et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation et a noué avec lui des liens affectifs et durables.

Sources : Dalloz AJ Famille, Légifrance, portail vie publique,

Décision du Conseil constitutionnel du 18 octobre 2013 n° 2013-353 sur une question prioritaire:

Le Conseil réaffirme le principe de la neutralité du service public, sans que celle-ci ne porte atteinte à la liberté de conscience des maires, en approuvant la législation permettant aux agents de l’état civil de garantir le bon fonctionnement des services des mariages, y compris homosexuels.

− SUR LE FOND :

2. Considérant qu’aux termes de l’article 34−1 du code civil : « Les actes de l’état civil sont établis par les officiers de

l’état civil. Ces derniers exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la République » ;

3. Considérant qu’aux termes de son article 74 : « Le mariage sera célébré, au choix des époux, dans la commune où

l’un d’eux, ou l’un de leurs parents, aura son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d’habitation

continue à la date de la publication prévue par la loi » ;

4. Considérant qu’aux termes de son article 165 : « Le mariage sera célébré publiquement lors d’une cérémonie

républicaine par l’officier de l’état civil de la commune dans laquelle l’un des époux, ou l’un de leurs parents, aura son

domicile ou sa résidence à la date de la publication prévue par l’article 63, et, en cas de dispense de publication, à la

date de la dispense prévue à l’article 169 ci−après » ;

5. Considérant qu’aux termes de l’article L. 2122−18 du code général des collectivités territoriales : « Le maire est

seul chargé de l’administration, mais il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté une partie

de ses fonctions à un ou plusieurs de ses adjoints et, en l’absence ou en cas d’empêchement des adjoints ou dès lors

que ceux−ci sont tous titulaires d’une délégation à des membres du conseil municipal.

« Le membre du conseil municipal ayant démissionné de la fonction de maire en application des articles L.O. 141 du

code électoral, L. 3122−3 ou L. 4133−3 du présent code ne peut recevoir de délégation jusqu’au terme de son mandat

de conseiller municipal ou jusqu’à la cessation du mandat ou de la fonction l’ayant placé en situation d’incompatibilité.

« Lorsque le maire a retiré les délégations qu’il avait données à un adjoint, le conseil municipal doit se prononcer sur

le maintien de celui−ci dans ses fonctions » ;

6. Considérant que, selon les requérants, l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe heurte les

convictions personnelles de nombreux maires et adjoints ; qu’en omettant de prévoir une « clause de conscience »

permettant aux maires et aux adjoints, officiers de l’état civil, de s’abstenir de célébrer un mariage entre personnes de

même sexe, ces dispositions porteraient atteinte tout à la fois à l’article 34 de la Constitution et à la liberté de

conscience ; que seraient également méconnus le droit de ne pas être lésé dans son travail ou son emploi en raison

de ses opinions ou de ses croyances, le principe de pluralisme des courants d’idées et d’opinions et le principe de la

libre administration des collectivités territoriales ;

7. Considérant qu’aux termes de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Nul ne

doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public

29.10.2013 Conseil Constitutionnel − Décision n° 2013−353 QPC du 18 octobre 2013 2/4établi par la loi » ; que le cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 rappelle : « Nul ne peut être lésé,

dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances » ; que la liberté de

conscience, qui résulte de ces dispositions, est au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit ;

8. Considérant, d’une part, que l’article 165 du code civil prévoit notamment que le mariage est célébré publiquement

lors d’une cérémonie républicaine par l’officier de l’état civil de la commune ; qu’en vertu de l’article L. 2122−32 du

code général des collectivités territoriales, le maire et les adjoints sont officiers de l’état civil dans la commune ; qu’en

cette qualité, ils exercent leurs attributions au nom de l’État ; que, dans le cadre de ces attributions, selon l’article L.

2122−27 dudit code, le maire est chargé de l’exécution des lois et règlements ;

9. Considérant, d’autre part, que le code civil définit les conditions de fond du mariage et les formalités relatives à sa

célébration ; qu’en particulier, l’article 75 dispose : « Le jour désigné par les parties, après le délai de publication,

l’officier de l’état civil, à la mairie, en présence d’au moins deux témoins, ou de quatre au plus, parents ou non des

parties, fera lecture aux futurs époux des articles 212 et 213, du premier alinéa des articles 214 et 215, et de l’article

371−1 du présent code. . .

« L’officier de l’état civil interpellera les futurs époux, et, s’ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration

et autorisant le mariage, d’avoir à déclarer s’il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l’affirmative, la date

de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l’aura reçu.

« Si les pièces produites par l’un des futurs époux ne concordent point entre elles quant aux prénoms ou quant à

l’orthographe des noms, il interpellera celui qu’elles concernent, et s’il est mineur, ses plus proches ascendants

présents à la célébration, d’avoir à déclarer que le défaut de concordance résulte d’une omission ou d’une erreur.

« Il recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour époux : il prononcera,

au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur−le−champ » ;

10. Considérant qu’en ne permettant pas aux officiers de l’état civil de se prévaloir de leur désaccord avec les

dispositions de la loi du 17 mai 2013 pour se soustraire à l’accomplissement des attributions qui leur sont confiées par

la loi pour la célébration du mariage, le législateur a entendu assurer l’application de la loi relative au mariage et

garantir ainsi le bon fonctionnement et la neutralité du service public de l’état civil ; qu’eu égard aux fonctions de

l’officier de l’état civil dans la célébration du mariage, il n’a pas porté atteinte à la liberté de conscience ;

11. Considérant que les dispositions contestées, qui ne méconnaissent ni le principe de pluralisme des courants

d’idées et d’opinions, ni le principe de la libre administration des collectivités territoriales, ni aucun autre droit ou liberté

que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution.

CA Chambéry 22 octobre 2013 n° 13-02258, 3e ch.

(…)

Attendu qu’il est indiqué dans la décision d’opposition à célébration de mariage en date du 12 septembre 2013, délivrée par le parquet de Chambéry, que le mariage entre personnes de même sexe est interdit au Maroc et que l’homosexualité y est réprimée pénalement ;

Attendu qu’il est produit un certificat de coutume faisant apparaître que dans la législation marocaine le mariage est un contrat légal par lequel un homme et une femme consentent à s’unir en vue d’une vie conjugale commune et durable ;

Attendu par ailleurs que l’article 489 du code pénal marocain réprime les relations homosexuelles :

Attendu qu’il apparaît à l’examen de ces éléments que l’acte d’opposition, en faisant mention de ces conditions légales objectives appliquées au Maroc, a respecté les mentions prévues par l’article 176 du code civil et a fait valoir que cette réalité impliquait une impossibilité juridique pour M. O., ressortissant marocain, de conclure un mariage avec une personne du même sexe en faisant application du droit marocain ; que l’exception soulevée concernant la nullité de l’acte d’opposition sera ainsi écartée ;

Attendu qu’il est constant que la convention franco-marocaine du 10 août 1981 est appliquée en droit interne concernant l’état des personnes ; qu’il n’est aucunement établi que ces dispositions ne sont pas mises en oeuvre avec réciprocité alors qu’elles sont ratifiées et publiées depuis trente années ; que la non applicabilité de la convention franco-marocaine sur la base du motif de la non réciprocité sera rejetée ;

Attendu que ladite convention prévoit en son article 4 que la loi de l’un des deux états désignés ne peut être écartée par les juridictions de l’autre état que si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public ;

Attendu que l’article 143 du code civil dispose désormais que le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ;

Attendu que la liberté de se marier est un droit fondamental protégé faisant partie du bloc des libertés personnelles suivant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ; qu’il ne peut pas être contesté que cette nouvelle disposition du code civil, concernant les qualités et conditions du mariage, a modifié la substance même des droits de la personne au regard de l’institution du mariage et permis un accès à des droits qui n’existaient pas avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013 ;

Attendu que l’article 202-1 du code civil précise que les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle ; que toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage , lorsque, pour au moins l’une d’elle, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence, le permet ;

Attendu qu’il ressort de ces dispositions que le conflit de loi éventuel a été anticipé par la nouvelle loi et que le mariage a ainsi été déclaré possible même pour les personnes dont la loi personnelle n’autorise pas le mariage de personnes de même sexe ; qu’il s’ensuit que ces nouveaux droits ont été rendus délibérément accessibles pour des personnes vivant sur le territoire français et qui n’avaient pas la possibilité juridique d’acquérir ces droits dans le cadre de leur loi personnelle ;

Attendu que ces dispositions, tirées de la loi du 17 mai 2013, ont été validées par le Conseil Constitutionnel et qu’il doit être considéré qu’elles s’intègrent à un nouvel ordre public international ;

Attendu qu’il est constant que la non application de la loi en question pour les ressortissants marocains en raison de l’existence de la convention bilatérale franco-marocaine de 1981 entraînerait une discrimination certaine au détriment de ces derniers ; que ces ressortissants étrangers vivent en France et doivent pouvoir bénéficier de l’accès à des droits légitimes conformes au nouvel ordre public international dans des conditions équivalentes à celles des ressortissants de pays qui n’ont pas conclu de conventions bilatérales et dont les législations ne reconnaissent pas non plus le mariage homosexuel ; qu’il convient ainsi, pour ces motifs, d’écarter l’application de la convention franco-marocaine au profit des principes supérieurs du nouvel ordre public international, instaurés par la loi du 17 mai 2013, et en conséquence de ne pas reconnaître en l’espèce une supériorité du traité sur la loi suivant le principe habituel de la hiérarchie des normes ; qu’il s’ensuit que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a été donné mainlevée de l’acte d’opposition du 12 septembre 2013 au mariage des intimés et le ministère public sera débouté de ses demandes en cause d’appel ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de Messieurs G. et O. la somme exposée au titre de leurs frais irrépétibles en cause d’appel ;

Par ces motifs :

Statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare l’appel recevable en la forme,

Au fond,

Rejette l’exception de nullité présentée par Messieurs G. et M.,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Chambéry en date du 11 octobre 2013,

Déboute le ministère public de ses demandes,

Déboute Messieurs G. et O. de leur demande sur le fondement de l’article 700 du CPC.

Condamne le trésor public aux dépens de la procédure d’appel.

Selon un arrêt du 19 mars 2014, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui

Un enfant C est né le 2 juin 2010 à Mumbai (Inde), de Mme Y. et M. X. lequel, de nationalité française et résidant en France, l’a reconnu. Le 23 juillet 2010, ce dernier a demandé la transcription de l’acte de naissance de l’enfant sur les registres français de l’état civil, demande à laquelle le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes s’est opposé.
Pour ordonner cette transcription, la cour d’appel a énoncé, d’une part, que la régularité de l’acte de naissance n’était pas contestée, ni le fait que M. X. et Mme Y. fussent les père et mère de l’enfant, de sorte que l’acte était conforme aux dispositions de l’article 47 du code civil, d’autre part, que la fraude à la loi invoquée par le ministère public pouvait ouvrir à celui-ci, le cas échéant, l’action en contestation prévue par l’article 336 du code civil, mais ne conduisait pas pour autant à juger que l’acte de naissance était, par lui-même, contraire à l’ordre public.
Dans un arrêt en date du 19 mars 2014, la Cour de cassation censure les juges du fond. Elle estime qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que les éléments réunis par le ministère public établissaient l’existence d’une convention de gestation pour le compte d’autrui entre M. X. et Mme Y., caractérisant ainsi un processus frauduleux dont la naissance de l’enfant était l’aboutissement, ce dont il résultait que l’acte de naissance de celui-ci ne pouvait être transcrit sur les registres de l’état civil français, la cour d’appel a violé les articles 16-7 et 16-9 du code civil, ainsi que l’article 336 du même code.

Voici l’arrêt in extenso

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu les articles 16-7 et 16-9 du code civil, ensemble l’article 336 du même code ;

Attendu qu’en l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public selon les termes des deux premiers textes susvisés ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que l’enfant C est né le 2 juin 2010 à Mumbai (Inde), de Mme Y… et M. X… lequel, de nationalité française et résidant en France, l’a reconnu ; que le 23 juillet 2010, ce dernier a demandé la transcription de l’acte de naissance de l’enfant sur les registres français de l’état civil, demande à laquelle le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes s’est opposé ;

Attendu que, pour ordonner cette transcription, la cour d’appel a énoncé, d’une part, que la régularité de l’acte de naissance n’était pas contestée, ni le fait que M. X… et Mme Y… fussent les père et mère de l’enfant, de sorte que l’acte était conforme aux dispositions de l’article 47 du code civil, d’autre part, que la fraude à la loi invoquée par le ministère public pouvait ouvrir à celui-ci, le cas échéant, l’action en contestation prévue par l’article 336 du code civil, mais ne conduisait pas pour autant à juger que l’acte de naissance était, par lui-même, contraire à l’ordre public ;
Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que les éléments réunis par le ministère public établissaient l’existence d’une convention de gestation pour le compte d’autrui entre M. X… et Mme Y…, caractérisant ainsi un processus frauduleux dont la naissance de l’enfant était l’aboutissement, ce dont il résultait que l’acte de naissance de celui-ci ne pouvait être transcrit sur les registres de l’état civil français, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 15 janvier 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris.

INTERVIEW SUR LE SITE D’INFORMATION ATLANTICO DU 9/4/2014

Un rapport intitulé “Filiation, origines, parentalité : un besoin de réformes” commandé par l’ancienne ministre déléguée à la Famille Dominique Bertinotti pour élaborer la loi sur la famille finalement enterrée au mois de février a été rendu public mardi 8 avril. Il préconise notamment la PMA pour les couples de femmes.

Publié le 9 avril 2014

Un rapport préconise la PMA pour les couples de femmes.

Un rapport préconise la PMA pour les couples de femmes.  Crédit Reuters

Atlantico : Au mois de février, le gouvernement enterrait le projet de loi famille dans lequel il était question de l’ouverture de la procréation médicalement assistée pour les couples de femmes et de la reconnaissance des enfants nés d’une gestion pour autrui à l’étranger. Mardi 8 avril, un rapport commandé au mois d’octobre 2013 par l’ancienne secrétaire de la famille a été rendu public (voir ici). Ces propositions sont-elles différentes de celles qui constituaient le projet de loi sur la famille ?

Caroline Yadan Pesah : Oui, c’est bien sûr une nouveauté pour les couples qui ont recours à la PMA et à la GPA, car la loi du 17 mai 2013 n’a, à aucun moment, ni interdit ni légalisé le recours à ces modes de procréation.
Si les époux du même sexe n’accèdent pas à l’adoption pour une raison ou pour une autre, ils ne sont, en l’état du droit actuel, pas admis non plus à recourir à une assistance médicale à la procréation ou à une gestation pour autrui.
Avec la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes du même sexe, le droit de l’adoption a été repensé et “l’homoparenté” a été consacrée. En effet, en permettant aux couples de personnes de même sexe de se marier, la loi leur ouvre donc nécessairement l’accès à l’adoption.
A cet égard, le législateur a souhaité une égalité de traitement de tous les époux traduite dans le nouvel article 6-1 du Code Civil :
“Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations (…) que les époux soient de sexe différent ou de même sexe”.
Cet accès à l’adoption, grâce à la loi, concerne tant les adoptions en couple, que les adoptions de l’enfant du conjoint.
C’est par le dépôt d’une requête en adoption (simple ou plénière) de l’enfant de son conjoint que de nouveaux liens filiaux vont pouvoir être tissés.
Cette procédure d’adoption est simplifiée par la loi. Il suffit, selon la loi, ou à tout le moins son “esprit”, que les couples se marient pour pouvoir ensuite programmer l’adoption, éventuellement croisée, de leurs enfants.
Malgré la volonté du législateur de simplifier au maximum les adoptions des couples homosexuels, des difficultés subsistent car le texte est resté silencieux concernant le mode de procréation de l’enfant adopté, notamment lorsqu’on est en présence de l’enfant de son conjoint.
Si la demande d’adoption de l’enfant né d’une précédente union nécessairement hétérosexuelle de son conjoint, ne pose pas de difficulté particulière, il n’en va pas de même de la programmation d’une naissance ou de l’adoption de l’enfant adoptif de son conjoint.
En effet, il n’est pas rare que les couples programment une naissance dans le cadre d’un projet parental. Or, puisque tout enfant du conjoint peut être adopté, les époux sont bien évidemment tentés de se rendre à l’étranger pour devenir parents, malgré les interdits posés en France en matière bioéthique (don de sperme, gestation pour autrui).
En théorie, dans ce cas, l’autre conjoint devrait avoir tout le loisir d’autoriser l’adoption plénière puisque l’enfant n’aura de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint, dans la mesure où l’un des parents biologiques sera forcément occulté.
Pourtant tout n’est pas aussi simple.

Quels sont les problèmes juridiques que posent aujourd’hui la reconnaissance des enfants nés d’une GPA à l’étranger ou d’une PMA dans un couple de femmes ?

Comme je l’ai précisé le recours à la procréation médicalement assistée et à la gestation pour autrui est, en France, illégal. Les textes du Code de la Santé Publique restent inchangés et exigent toujours une raison médicale et non de convenance personnelle.
Pour l’heure ainsi, les demandes émanant d’époux de même sexe, sont encore irrecevables, tout comme d’ailleurs, les demandes individuelles.
A cet égard, l’un des effets collatéraux de la réforme Mariage pour tous qui facilite l’adoption de l’enfant du conjoint conduit à inciter les demandeurs à contourner la loi française.
En effet, une fois enceinte, grâce à un don de sperme obtenu illicitement à l’étranger, la mère pourrait consentir à l’adoption de son enfant par son épouse. Cette adoption permettra au couple de mener à bien son projet parental en deux temps, même si la première étape contrevient à l’ordre public.
Il existe une hypocrisie certaine dans la loi du Mariage pour tous qui consiste à honnir toute assistance médicale à la procréation en dehors du cadre légal, tout en favorisant l’adoption de l’enfant ainsi né.
En voulant éviter la polémique, on a favorisé les difficultés. Celles-ci auxquelles sont aujourd’hui confrontés de nombreux couples homosexuels mariés et qui ont un projet d’adoption, viennent de là : en tant que couple marié ils sont en droit d’adopter, mais si l’enfant qu’il souhaite adopter a été conçu à l’étranger selon un mode de procréation reconnu illicite en France, leur demande risque sérieusement d’être refusée par les tribunaux. Ce qui peut constituer un véritable choc pour un couple qui n’a pas réalisé, en déposant une demande d’adoption, que les conditions de la conception de l’enfant seraient examinées.
La Cour de Cassation vient de réaffirmer dans un arrêt du 19 mars 2014 qu’est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance et l’aboutissement en fraude à la loi française d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui. Ce faisant, elle n’a fait que confirmer sa position. (cf Cour de Cassation 1ère Chambre 13.09.2013)
La difficulté essentielle provient du fait que nombre de Procureurs de la République, partie prenante dans les demandes d’adoption, s’y opposent formellement faisant valoir que les requérants à l’adoption, en ayant eu recours à une procréation illégale, ont commis une fraude à la loi qui corrompt le lien juridique entre la mère et l’enfant, et que cette filiation frauduleusement établie fait obstacle au prononcé d’une adoption.
Pour autant, la position des procureurs n’est pas unanime et dépend aujourd’hui des tribunaux. En l’état, une demande d’adoption déposée à Paris a plus de chance d’aboutir qu’à Aix en Provence, par exemple …
Jusqu’à présent aucune décision de justice ne s’est toutefois encore opposée à une adoption, les procureurs n’émettant qu’un avis, qui peut ou non être suivi par les tribunaux. Ainsi, à Toulouse, l’avis du procureur n’a pas été suivi par les juges qui ont prononcé une adoption par un couple de même sexe, faisant valoir l’intérêt supérieur de l’enfant. D’où  la nécessité de clarifier le débat et d’uniformiser les positions, afin d’éviter la disparité éventuelle de décisions de justice se prononçant sur les adoptions sollicitées par des couples ayant eu recours à la GPA ou PMA. D’où également l’importance des préconisations de ce rapport que vous évoquez…

Si une cour de justice reconnaissait les enfants de PMA ou de GPA (comme le préconisait la circulaire Taubira dans le cas de la GPA) une telle décision ne pourrait-t-elle pas faire jurisprudence reconnaissant ainsi la PMA pour les couples de femmes ainsi que la GPA ?

Ce sont les règles de procédure civile qui s’appliquent. Si aucune clarification n’est entreprise, il y a de fortes chances pour que l’on se trouve en présence de décisions de première instance contradictoires, en fonction des régions.
Il faudra alors attendre les positions des Cours d’Appel et surtout de la Cour de Cassation qui tranchera, puis éventuellement de la Cour de justice de l’Union européenne. Cela peut prendre des années, les enfants en cours d’adoption auront donc le temps de grandir, sans que leur statut ne soit clarifié vis-à-vis de leurs parents.
Dans  l’esprit de la loi, le mariage ouvert aux couples homosexuels devait permettre l’adoption, de manière aussi simple et égalitaire, que pour les couples homosexuels. Il devait s’agir d’une simple formalité. Tel n’est pas encore le cas aujourd’hui…

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Le tribunal de grande instance de Versailles a refusé d’accéder à la demande d’adoption plénière de l’épouse de la mère biologique d’un enfant conçu à l’étranger par procréation médicalement assistée (PMA).

« On va le plus loin possible avec une tendance. Puis, avec ce que l’on a gagné au cours de cette évolution, on revient chercher celle que l’on a laissée en arrière » (H. Bergson, Les deux sources de la morale et de la religion, chap. IV, 1932). Cette célèbre citation fait figure de dogme prophétique, à la lecture de la décision rendue par le tribunal de grande instance de Versailles, le 30 avril 2014.

En l’espèce, l’enfant avait été conçu par le biais d’un protocole de procréation médicalement assistée suivie en Belgique. Or le droit français n’ouvre la PMA qu’aux couples hétérosexuels mariés ou en couple (V. sur ce point, CSP, art. L. 2141-2), contrairement à la loi belge qui l’admet dans ces deux hypothèses pour les couples de femmes. Se posait devant le tribunal versaillais la question de savoir si le recours à l’étranger d’un tel procédé interdit en France pour concevoir l’enfant devait faire échec à la demande d’adoption plénière présentée par l’épouse de la mère biologique. La réponse est cinglante. Les juges ont considéré que « le procédé qui consiste à bénéficier à l’étranger d’une assistance médicale à la procréation interdite en France, puis à demander l’adoption de l’enfant, conçu conformément à la loi étrangère mais en violation de la loi française, constitue une fraude à celle-ci ».

Un recours hâtif à la théorie de la fraude

La fraude vient en renfort du raisonnement tenu par les juges. La motivation s’inspire d’ailleurs, presque mot pour mot, de celle des arrêts qui interdisent la transcription sur les registres d’état civil de l’enfant issu de la gestation pour autrui (V. not., civ. 1re, 19 mars 2014, n° 13-50.005, D. 2014. 905 , note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon  ; ibid. 901, avis J.-P. Jean  ; AJ fam. 2014. 244, obs. F. Chénedé  ; ibid. 211, obs. A. Dionisi-Peyrusse ). Pourtant, le recours à cette notion, en l’espèce, apparaît hâtivement soulevé au regard de ses effets potentiellement ravageurs. À juste titre, et comme l’ont déjà souligné certains éminents commentateurs, s’il y a fraude, elle se loge moins dans l’adoption que dans le procédé lié à la conception. Or « la cohérence voudrait que le ministère public puisse agir en contestation de maternité, afin de défaire le lien de filiation unissant l’enfant à sa mère biologique. La pente de la solution conduit donc très directement, à faire un orphelin potentiel de l’enfant issue d’une insémination artificielle à l’étranger » (S. Bollée, A.-M. Leroyer et E. Pataut, L’État dans les chambres à coucher, Huffington Post, 7 mars 2014). De plus, pour ce faire, il faudrait au passage prouver l’insémination artificielle, ce qui pourrait porter une atteinte grave à l’intimité de la vie privée.

Un choix téléologique contestable

En toute hypothèse, le recours à la fraude aurait été justifié si les intéressées avaient contourné un interdit expressément formulé par la loi. Pourtant, rien n’est moins certain au vu du contexte dans lequel la loi a été promulguée. En effet, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 consacrant le mariage pour tous, l’adoption par l’un des époux de l’enfant de son conjoint est ouverte dans les mêmes conditions à tous les couples. Au cœur des débats parlementaires, la question de la PMA s’est posée avec une acuité évidente pour les couples de femmes. Or, si la loi n’a pas formellement autorisé le mécanisme à leur égard, elle ne l’a pas non plus expressément condamné, comme le prouve le rejet de l’amendement visant à interdire l’adoption de l’enfant du conjoint conçu selon ce procédé. C’est d’ailleurs ce qu’avait exprimé, en février 2014, Erwann Binet, ex-rapporteur du projet de loi : « en aucun cas, il a été dans l’intention du législateur de refuser l’adoption des enfants conçus par PMA ». Dès lors, en se réclamant de l’esprit de la loi, comme c’est l’usage en cas d’interprétation, la demande d’adoption plénière qui en découle aurait pu être autorisée. Certaines juridictions ont d’ailleurs validé l’adoption sur ce fondement (V., not., TGI Lille, 17 oct. 2013, Dr. fam. 2014. Comm. 4, obs. C. Neirinck). En l’espèce, sous couvert d’un raisonnement téléologique, les juges ont choisi la voie inverse car il s’agit bien d’un choix en préférant limiter les effets de la PMA, ce qui offre, par là même, le spectacle d’une cacophonie judiciaire rarement égalée.

Une harmonisation souhaitable 

Comment comprendre que dans des situations parfaitement comparables, et sur le même territoire, un enfant soit privé d’un parent légal à Versailles, quand la justice admet l’inverse à Lille ou ailleurs ? Si un appel a d’ores et déjà été annoncé par les parents lésés, il devient urgent que la question soit réglée au plus haut niveau, ne serait-ce que pour la sécurité juridique à laquelle tout justiciable est en droit de s’attendre. Ce constat, Xavier Gadat, secrétaire national du syndicat de la magistrature, l’a vivement déploré : « La décision de la cour d’appel de Versailles est rendue possible par le vide de la législation, qui rend possible cette interprétation []. On va interpeler les parlementaires car ce n’est pas acceptable » (in J.- A. Richard, Refus d’adoption après une PMA, RTL.fr, 5 mai 2014). La situation est d’autant moins tolérable qu’en réponse, les pouvoirs publics ont contourné soigneusement le problème en insérant dans le débat parlementaire une proposition de loi visant à améliorer le statut du beau-parent, le tout sans évoquer frontalement la question de la PMA, qui devrait être abordée « plus tard », ainsi que l’a indiqué la députée PS Marie-Anne Chapdelaine, rapporteur du texte.

 

par Thomas Coustet

Sans recours déposé d’ici au 26 septembre, l’arrêt de la CEDH qui oblige la France à reconnaître la filiation d’enfants nés à l’étranger de GPA deviendra effectif. En ne faisant rien, quel message le gouvernement envoie-t-il quant à sa position sur la GPA ? En quoi cela peut-il revenir à dire qu’il ne s’oppose pas à cette pratique ?

Qui ne dit mot consent.

L’absence de recours de l’Etat Français implique une acceptation de l’arrêt de la CEDH du 26 juin 2014.

L’arrêt deviendra alors définitif, et il appartiendra alors à la France d’identifier les mesures à prendre pour se conformer à cet arrêt.

La CEDH a, dans cet arrêt condamné la France pour avoir refusé de reconnaître la filiation des enfants nés d’une mère porteuse à l’étranger, en l’espèce aux Etats-Unis.

Cette acceptation de l’Etat français est lourde de sens.

Elle permet de clarifier la situation actuelle pour de nombreux couples et surtout pour leurs enfants, donnant à ces derniers une existence juridique non contestable.

Ainsi, si l’arrêt de la Cour Européenne devient définitif, les enfants nés par GPA, par le biais d’une convention juridique à l’étranger pourront désormais voir reconnaître leur filiation, par leur transcription sur les actes de l’Etat civil en France, ce qui est nouveau puisque contraire à la position de la Cour de Cassation.

Cette décision va également avoir des conséquences sur les adoptions par des couples d’enfants conçus à l’étranger par GPA ou PMA.

Comme vous le savez, le recours à la procréation médicalement assistée et à la gestation pour autrui est aujourd’hui, en France, illégal.

La Cour Européenne estime que la France est en droit de refuser ces pratiques sur son territoire, mais ne peut refuser de reconnaître les enfants nés d’une mère porteuse à l’étranger.

A cet égard, l’un des effets collatéraux de la réforme Mariage pour tous qui facilite l’adoption de l’enfant du conjoint a conduit à inciter les demandeurs à contourner la loi française. En effet, une fois enceinte, grâce à un don de sperme obtenu illicitement à l’étranger, la mère peut consentir à l’adoption de son enfant par son épouse. Il en est de même en cas de Gestation pour autrui auquel peut songer un couple masculin.

Cette adoption permet au couple homosexuel de mener à bien son projet parental en deux temps, même si la première étape contrevient à l’ordre public.

Il existe actuellement une hypocrisie certaine dans la loi du Mariage pour tous qui consiste à honnir toute assistance médicale à la procréation en dehors du cadre légal, tout en favorisant l’adoption de l’enfant ainsi né.

En voulant éviter la polémique, on a favorisé les difficultés. Celles-ci auxquelles sont aujourd’hui confrontés de nombreux couples homosexuels mariés et qui ont un projet d’adoption, viennent de là : en tant que couple marié ils sont en droit d’adopter, mais si l’enfant qu’il souhaite adopter a été conçu à l’étranger selon un mode de procréation reconnu illicite en France, leur demande risque sérieusement d’être refusée par les tribunaux. Ce qui peut constituer un véritable choc pour un couple qui n’a pas réalisé, en déposant une demande d’adoption, que les conditions de la conception de l’enfant seraient examinées.

Les tribunaux français ne sont pas clairs sur cette question et leurs décisions sont différentes selon les Régions, ce qui est inconcevable dans un État de Droit.

Au printemps 2014, une femme s’est vue refuser l’adoption de l’enfant de sa conjointe conçu via une PMA à l’étranger par le Tribunal de Grande Instance de Versailles, tandis que le Tribunal de Grande Instance de Paris permettait une telle adoption à la même période.

D’où  la nécessité de clarifier le débat et d’uniformiser les positions, afin d’éviter la disparité éventuelle de décisions de justice se prononçant sur les adoptions sollicitées par des couples ayant eu recours à la GPA ou PMA.

D’où l’intérêt de cet Arrêt de la CEDH et de l’absence de recours de la France qui avait, au demeurant, proposé  dans son projet de loi famille l’ouverture de la procréation médicalement assistée pour les couples de femmes et de la reconnaissance des enfants nés d’une gestion pour autrui à l’étranger, projet enterré en février 2014…

Le message me semble clair.

Sur quels arguments se base cet arrêt ? 

La CEHD  n’a en aucun cas validé ou légalisé la pratique de la GPA mais elle a tranché une situation que les plaignants (deux couples hétérosexuels de français) jugeaient discriminatoire, comme portant  atteinte à la  vie privée ainsi et droit de fonder une famille (article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme)

La Cour ne part pas de la pratique des parents, mais des enfants, qu’elle pose comme premiers sujets de droit. 

Elle rappelle sans surprise la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant sur l’intérêt général : la France a le droit, du fait de la marge de manuvre laissée aux États, d’interdire la GPA sur son territoire, mais elle ne peut pas porter atteinte à « l’identité » des enfants nés de mères porteuses à l’étranger en refusant de les reconnaître.

« le  refus des autorités françaises de reconnaître les filiations d’enfants nés par GPA à l’étranger “procède de la volonté de décourager ses ressortissants de recourir hors de France à une méthode de procréation qu’elle prohibe sur son territoire” nous dit la Cour.

Les juges constatent que le refus des autorités françaises n’a pas empêché les deux couples concernés de mener une vie familiale “dans des conditions globalement comparables” à celles d’autres familles en France. Mais selon les magistrats européens, les enfants des deux couples se trouvent “dans une situation d’incertitude juridique”, qui “porte atteinte à leur identité au sein de la société française” et les empêchera le jour venu d’hériter dans des conditions aussi favorables que d’autres enfants.

En quoi l’arrêt pourrait-il remettre en cause la loi française sur la question ?

La Cour de Cassation avait réaffirmé dans de nombreux arrêts (6 avril 2011, 13 septembre 2013, 19 mars 2014) qu’est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance et l’aboutissement en fraude à la loi française d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui.

Ces décisions étaient rendues au visa des articles 16-7 et 16-9 du code civil  qui interdisent la marchandisation du corps, si bien que la Cour maintenant ses positions strictes , refusait, jusqu’à présent, d’autoriser la reconnaissance juridique en France des conventions de mères porteuses légalement pratiquées à l’étranger.

Ce 1er arrêt européen est donc essentiel, dans la mesure où il va obliger la Cour Suprême à revoir sa position sur ce sujet.

Quelle jurisprudence peut-on attendre de l’arrêt de la CEDH ? Pourrait-il être utilisé par des couples ayant recours à une GPA illégalement sur le territoire français mais invoquant le droit de l’enfant à avoir une filiation ?

La Cour ne remet pas en cause l’illégalité de la GPA sur le territoire français.

A la suite de vifs débats, la loi du 17 mai 2013 (n°2013-404) autorisait le mariage des couples de même sexe. En tant que couples mariés, ils obtenaient ainsi également le droit à l’adoption. Mais qu’en est-il alors des couples de même sexe non marié ?

Pas de différence entre un couple hétéro et un couple de même sexe non mariés

La différence de traitement entre un couple marié et un couple non marié n’est pas juridiquement aberrant.

Le mariage ouvre des droits particuliers, ce qui signifie qu’on ne puisse pas comparer un couple marié à un couple non marié ainsi que le reconnaissait notamment la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Gas et Dubois c. France du 15 mars 2012 (n°25951/07).

Ainsi donc, selon cette jurisprudence, il conviendrait d’analyser les droits d’un couple hétérosexuel non marié en matière d’adoption pour répondre à la question posée.

Or, en France, l’adoption plénière d’un enfant est ouverte aux couples mariés ou… aux célibataires !

Si un couple non marié souhaite adopter, l’adoption se fera uniquement au nom de l’un des deux parents et il n’y aura aucun lien de filiation entre le conjoint et l’enfant adopté.

Cette règle s’applique indifféremment aux couples hétérosexuels et aux couples homosexuels.

La disparition progressive du critère de mariage dans l’établissement de la filiation

Malgré tout, on remarque que la question de la filiation se dissocie de plus en plus de la question du mariage.

Ainsi, avant même que la loi du 17 mai 2013 ne soit adoptée, dans un arrêt de sa première chambre civile du 7 juin 2012, la Cour reconnaissait que le mariage n’était pas une condition essentielle à l’adoption.

En l’espèce, deux couples homosexuels, respectivement franco-canadien et franco-anglais, avaient obtenu des jugements d’adoption les reconnaissant comme parents de leurs enfants respectifs, respectivement au Canada et au Royaume-Uni.

Si la Cour rejetait leur demande d’exequatur de ces jugements, c’est-à-dire de la transcription à l’état civil français de la filiation avec leurs enfants respectifs, elle soulignait toutefois que ce refus n’était en aucun cas motivé par le fait que lesdits couples n’étaient pas mariés car la condition de mariage dans une procédure d’adoption n’est pas un principe fondamental du droit français.

Ainsi donc, la Cour reconnaît que le mariage n’est pas une condition essentielle dans l’établissement de la filiation.

L’importance croissante de l’intérêt supérieur de l’enfant

Plus récemment encore, un arrêt très commenté (Mennesson c. France, 26 juin 2014, n°65192/11), la Cour européenne des droits de l’homme condamnait la France pour avoir refusé de transcrire à l’état civil des enfants issus de Gestion Pour Autrui (GPA).

En l’espèce, les couples étaient mariés et hétérosexuels mais la solution de la Cour reste symptomatique de l’évolution en cours.

En effet, la Cour n’a pas retenu la violation du droit à la vie privée et familiale des parents, estimant que le but recherché était légitime et les moyens employés proportionnés à l’égard des parents.

Elle a néanmoins retenu la violation du droit à la vie privée et familiale des enfants, lesquels se voyaient nier une partie de leur identité et de leurs droits (du point de vue de l’héritage notamment).

Ici, la Cour privilégie donc avant tout l’équilibre et l’intérêt de l’enfant qui prévaut, quand bien même les parents auraient employé des méthodes manifestement illégales.

De la même façon, dans X. et autres c. Autriche du 19 février 2013 (requête n° 19010/07), la Cour reprochait à l’Autriche de n’avoir pas pris en compte l’intérêt supérieur de l’enfant en refusant à la compagne de sa mère la coparentalité. En l’espèce, la coparentalité permettait de stabiliser la situation de cet enfant qui vivait « comme une famille » avec les deux femmes.

A la suite des rappels à l’ordre de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de Cassation finissait par se conformer à ces décisions et rendait le 23 septembre 2013 deux avis favorables à la transcription à l’état civil de la filiation d’un enfant obtenu par un couple de femmes homosexuelles par le biais d’une PMA pourtant illégale.

La Cour soulignait ainsi l’intérêt supérieur de l’enfant, auquel une incertitude juridique aurait porté atteinte.

Gageons donc que la situation tendra de plus en plus vers la possibilité pour les couples d’adopter, indifféremment de leur orientation sexuelle et de leur statut marital, tant que l’intérêt supérieur de l’enfant le commandera.

Caroline Yadan Pesah

La France a été de nouveau condamnée le 19 janvier 2017 pour avoir refusé de transcrire les actes de naissance d’enfants nés d’une gestation pour autrui (GPA) à l’étranger.

Une nouvelle fois, la CEDH a jugé que le refus de transcription, sur les registres de l’état civil français, des actes de naissance d’enfants nés de GPA en Ukraine, emporte violation de leur droit au respect de leur vie privée.

Par quatre décisions la CEDH, tout en reconnaissant aux États la possibilité d’interdire la GPA en droit interne, a déjà condamné la France pour violation de l’article 8 de la Convention européenne, au motif de l’atteinte portée au respect de la vie privée des enfants concernés – et non à leur vie familiale -, par la quasi impossibilité pour eux de faire établir ou reconnaître leur filiation, notamment vis-à-vis de leur père biologique (CEDH, 26 juin 2014, aff. 65192/11, Menesson c/ France ; CEDH, 26 juin 2014, aff. 65941/11, Labassee c/ France, RLDC 2014/118, nº 5543, note Brunetti-Pons Cl., JCP G 2014, 877, obs. Gouttenoire A., Dr. famille 2014, comm. 128, note Neirinck Cl., RLDC 2014/118, nº 5560, note Puppinck G. et La Hougue (de) C., Gaz. Pal. 2014, nº 205, p. 12, note Viganotti E., RJPF 2014-11/4, obs. Le Boursicot M.-Chr. et CEDH, 21 juill. 2016, aff. 9063/14 et 10410/14, Foulon c/ France ; CEDH, 21 juill. 2016, aff. 10410/14, Bouvet c/ France, RJPF 2016-11/24, obs. Mauclair St.).

En l’espèce, la situation des requérants étant similaire à celle des affaires précitées, la Cour de Strasbourg a logiquement suivi la même solution.

Ainsi,  comme dans les arrêts Foulon et Bouvet, la Cour relève d’abord les indications du Gouvernement français relatives au revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation réunie en Assemblée plénière le 3 juillet 2015 (Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n° 14-21.323, et Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n° n° 15-50.002, RLDC 2015/129, n° 5944, note Le Boursicot M.-Chr., RJPF 2015-9/20, Corpart I.), à la suite des arrêts Mennesson et Labassee.

Elle observe ensuite que le Gouvernement entend déduire de ce nouvel état du droit positif français que les requérants ont désormais la possibilité d’établir leur lien de filiation par la voie de la reconnaissance de paternité ou de la possession d’état, ou par la voie de l’action en établissement de filiation prévue par l’article 327 du Code civil.

Elle constate toutefois qu’à supposer cette circonstance avérée et pertinente – ce que contestaient les requérants -, le droit français a en tout état de cause fait obstacle durant presque quatre ans et huit mois à la reconnaissance juridique de ce lien de filiation (les enfants sont nés le 22 novembre 2010).

Aussi et comme précédemment, la Cour conclut en conséquence qu’il n’y a pas eu violation de l’article 8 de la Convention s’agissant du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y a eu violation de cette disposition s’agissant du droit des enfants au respect de leur vie privée.