Conférence sur la loi bioéthique GPA et PMA

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Le 28 octobre 2021, j’ai eu le plaisir d’animer une conférence au CEJ qui portait sur la loi bioéthique du 4 août 2021 et ses conséquences sur les couples ayant un projet parental en matière de GPA et de PMA.

A retenir :

La PMA est désormais ouverte aux couples de femmes quelque soit leur statut conjugal et aux femmes seules.

Elles doivent donner leur consentement préalable devant un notaire qui doit également recueillir une reconnaissance préalable de paternité.
La filiation sera ainsi établie doublement : non seulement à l’égard de la femme qui accouche mais aussi à l’égard de sa conjointe qui se voit reconnaître un véritable statut de parent.

J’avais, par le passé, été saisie de femmes désespérées qui avaient projeté d’avoir un enfant avec leur conjointe : il était convenu qu’elle adopterait l’enfant après l’accouchement de celle-ci. Or, après la naissance et avant l’adoption le couple s’était séparé. Ces femmes ne disposaient alors d’aucun moyen pour se voir reconnaître parent de l’enfant pourtant envisagé ensemble.

Ces situations n’existent plus maintenant.

Rediffusion :

 

Caroline Yadan Pesah

Du nouveau pour la filiation des enfants nés par GPA et PMA

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filiation des enfants nés par GPA et PMA

La Cour de cassation a publié, les 18 et 19 décembre 2019, deux communiqués relatifs à la transcription des actes de naissance d’enfants nés d’une gestation pour autrui (GPA) et d’une procréation médicalement assistée (PMA). C’est une évolution majeure de sa jurisprudence.

Cette parution intervient dans un contexte bien particulier, en effet dans quelques semaines, le gouvernement est censé publier une circulaire afin de clarifier les modalités relatives à l’établissement de la filiation en France. La Chancellerie affirme que la circulaire devrait  « indiquer la méthode privilégiée par la France pour établir la filiation des enfants nés par GPA et PMA ».

Quel est l’apport de ces deux communiqués ? Quelle est leur place dans le droit actuel ?

La PMA et la GPA en France avant ces arrêts

Définitions

Pour rappel, comme invoqué dans notre précédent article relatif sur ce thème, la GPA signifie gestation pour autrui. Une femme, la mère porteuse, va porter un enfant pour un autre couple, le couple d’intention. A la fin de la grossesse, elle leur remet l’enfant et renonce à ses droits parentaux sur l’enfant.

Elle est étroitement liée à la PMA, procréation médicalement assistée, qui consiste soit à déposer des ovules déjà fécondés au sein de l’utérus de la femme (fécondation in vitro) soit à déposer les spermatozoïdes directement à l’entrée du col de l’utérus. Les ovocytes peuvent parfois provenir d’un don.

Évolution historique de ces pratiques en France

*la PMA

En France, la  procréation médicalement assistée (PMA) est autorisée aux couples hétérosexuels qui souffrent de problèmes d’infertilité médicalement constatés ou qui risquent de transmettre une maladie grave à l’enfant. La PMA est encadrée par la  Loi Bioéthique du 6 août 2004, qui a été révisée par la loi du 7 juillet 2011. En 2015, 145.000 couples ont tenté de recourir à la PMA.

Mais en 2019, l’Assemblée nationale qui s’intéressait à la révision des lois bioéthique a approuvé en première lecture l’extension de la PMA aux femmes seules et aux couples homosexuels de femmes. Le processus législatif n’étant pas terminé, la loi n’est pas encore en vigueur.

*La GPA

La gestation pour autrui (GPA) est interdite en France et la révision de la loi bioéthique ne prévoit pas de revenir sur ce point. Elle est cependant autorisée dans certains pays notamment en Belgique, au Royaume Uni ou encore en Irlande.

Quelle est la position de la Cour européenne des droits de l’homme sur ce point ?

La CEDH n’impose pas la légalisation de la GPA aux états membres. Cependant, elle impose le respect à la vie privée. En application de ce principe la Cour européenne enjoint donc fortement les états membres à reconnaître le lien de filiation entre l’enfant né d’une GPA à l’étranger et la mère d’intention, mais il ne s’agit pas d’une obligation. Elle précise que l’adoption peut être une modalité de reconnaissance de ce lien.

Aujourd’hui la CEDH s’intéresse à deux critères afin de savoir si la solution proposée par l’Etat membre est respectueuse du droit à la vie privée à savoir : l’« effectivité » et la « célérité ». Ainsi dans un arrêt du 19 octobre 2019, elle a jugé que la solution de la France qui demandait à un couple de passer par l’adoption pour établir la filiation de la mère d’intention était satisfaisante aux regards de ces deux critères.

Quelle était la position de la France avant décembre 2019 ?

La France avant ces arrêts de la Cour de cassation avait été marquée par une affaire importante, qui a duré 19 ans, l’affaire Mennesson.

Pour rappel, il s’agissait de jumelles nées d’une GPA aux États Unis en 2000. Les parents demandaient la transcription de leurs actes de naissance en France. Après un refus catégorique, la France avait admis la reconnaissance du père car il s’agissait de ses gamètes mais refusait toujours la reconnaissance de la mère d’intention. Cette affaire a connu son épilogue le 4 octobre 2019 quand la Cour de cassation a admis la transcription complète de l’acte d’état civil des jumelles.

Mais cette décision, a été motivée par des raisons d’espèce, notamment le fait que le contentieux durait depuis plus de quinze ans et qu’il n’existait pas  « d’autre voie permettant de reconnaître la filiation dans des conditions qui ne porteraient pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée ». Cette décision semblait donc une décision isolée, et la pérennité de cette jurisprudence n’était pas assurée.

Mais dans ses communiqués de décembre 2019, la Cour de cassation est allée encore plus loin que dans l’affaire Mennesson et a dégagé une solution générale.

L’importance des communiqués des 18 et 19 décembre 2019

Le communiqué du 18 décembre 2019 : après une PMA, la mère d’intention reconnue comme parent

Ce communiqué est relatif à la transcription à l’état civil de l’acte de naissance d’un enfant né d’une PMA à l’étranger qui désigne un couple de femmes comme parents.

Dans cette situation, un couple de femmes françaises a eu recours à une PMA à Londres de laquelle est né un enfant. Sur l’acte d’état civil de ce dernier, les deux femmes sont désignées comme parents.

La Cour d’appel va accepter de transposer partiellement l’acte de naissance, en ce qui concerne la mère qui a accouché et refuser la reconnaissance de l’autre mère.

La Cour de cassation saisie de cette affaire va quant à elle admettre une transcription totale de l’acte. Ainsi la mère d’intention est reconnue comme parent.

Elle affirme que le fait que le couple ait eu recours à une PMA a l’étranger et le fait que l’acte mentionnent deux femmes en parents ne constituent pas un obstacle à la transcription dès lors que l’acte de naissance est régulier au sens de l’article 47 du Code civil.

Le communiqué du 19 décembre 2019 : transcription totale de l’acte de naissance désignant 2 hommes comme parents

Ce communiqué est relatif à la transcription à l’état civil de l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA à l’étranger qui désigne deux hommes comme parents.

Deux couples d’hommes ont eu recours à une GPA aux États Unis. Les actes de naissance des deux enfants sont réguliers et désignent le père biologique et son époux ou compagnon comme « parent ». Après un refus catégorique de transcription en France, la Cour d’appel admet une transcription partielle en ce qui concerne le père biologique mais refuse la transcription du père d’intention.

La Cour de Cassation s’appuie sur la Convention européenne des droits de l’homme et le droit à la vie privée, la Convention de New York et l’intérêt supérieur de l’enfant afin d’admettre la transcription totale de l’acte de naissance.

Elle affirme que tout comme la PMA, la GPA effectuée à l’étranger et le fait que l’acte mentionnent deux hommes comme parents ne constituent pas un obstacle à la transcription. La seule condition, qui est commune aux deux arrêts, est que l’acte doit être conforme à l’article 47 du Code civil.

Les conditions d’application de cette transcription

Les deux communiqués affirment donc que la GPA et la PMA réalisées à l’étranger ne font pas obstacle à la transcription si l’acte respecte les conditions de l’article 47 du Code civil. Quelles sont donc ces conditions ?

L’article 47 affirme que dès lors que l’acte est rédigé selon la forme utilisée dans le pays, il fait foi.

Il pose ensuite une exception dans laquelle il ne fait pas foi : à savoir quand d’autres éléments probants et vérifiés établissent que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

Conséquences de ces décisions

En résumé, ces communiqués vont plus loin que la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que dans l’affaire Mennesson, dont la solution était motivée par l’âge des filles et de la durée de la procédure.

Ici la Cour de cassation est venue poser une solution beaucoup plus générale. Elle semble mettre fin à l’obligation de la procédure d’adoption.

Ainsi au regard de ces arrêts et en attendant la circulaire interministérielle et l’entrée en vigueur de la loi de révision des lois bioéthiques, la Cour de cassation semble dire que la transcription totale des actes de naissance suite à une GPA / PMA réalisée à l’étranger, bien qu’elle ne soit pas automatique, semble possible par la voie judiciaire à la seule condition que l’acte soit régulier, légal et rédigé selon la forme du pays de naissance.

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Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

 

La filiation de l’enfant né d’une GPA à l’étranger

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Ces derniers mois, le débat autour de la révision des lois de bioéthique s’est concentré sur la mesure sociétale phare du texte, qui est la plus sensible politiquement : l’extension de la procréation médicalement assistée (PMA) aux couples de femmes et aux femmes seules.

Mais au côté de la PMA est également invoquée la GPA (gestation pour autrui), pour l’instant interdite en France, mais autorisée dans certains pays étrangers dont la Belgique, permettant ainsi à des français d’y avoir recours assez facilement. Face à une telle situation se pose la question du retour de l’enfant en France et de la transcription de son acte de naissance.

I/ La Gestation pour Autrui ou GPA

Qu’est-ce que la GPA ?

La GPA est l’acronyme qui désigne la gestation pour autrui. On parle aussi de « maternité de substitution » ou de «mères porteuses» mais la pratique reste la même : une femme, la « mère porteuse », porte un enfant pour un autre couple, le couple d’intention.

L’enfant se développe dans son utérus mais la mère porteuse convient avec le couple qu’elle ne gardera pas l’enfant et qu’elle leur remettra. Ces contrats sont appelés des « conventions de mères porteuses ».

La GPA est souvent associée et mis en parallèle avec la PMA (procréation médicalement assistée).

Il ne faut pas les confondre même si en pratique afin de de procéder à une GPA il faut user de la PMA pour « déposer » les ovocytes fécondés dans l’utérus de la mère porteuse.

Qui a recours à la GPA ?

La GPA permet à des couples infertiles d’avoir un enfant : les couples hétérosexuels, quand un des membres du couple ne peut pas avoir d’enfant (majoritairement lorsque c’est la mère qui est infertile), et les couples homosexuels (majoritairement hommes).

La GPA en France ?

La GPA est interdite en France sur le fondement du respect de la dignité du corps humain. Mais également par peur de dérives (eugénisme, clonage…).

C’est donc dans un premier temps la Cour de cassation qui a interdit la GPA par un arrêt du 31 mai 1991. L’interdiction est finalement entrée dans le Code civil dès 1994 à l’article 16-7 du Code civil [1]

Cependant la GPA est autorisée dans certains pays étrangers.

II/ La GPA à l’étranger

Quels pays autorisent la GPA ?

  1. La GPA sur le continent européen

Certains pays l’autorisent explicitement :

  • en Roumanie ;
  • en Irlande ;
  • au Royaume-Uni, à condition que la GPA ne soit pas rémunérée ou la conséquence d’une exploitation forcée.

Dans d’autres pays, cette technique n’est pas interdite. Ceci revient donc, en pratique, à l’autoriser. Les pays suivants sont concernés :

  • la Belgique ;
  • les Pays-Bas ;
  • la Pologne ;
  • la Slovaquie.

 

Ces autorisations sont possibles car l’Union européenne n’a pas interdit formellement le recours à la GPA et laisse tout comme pour le mariage gay le choix aux états membres de l’autoriser ou non.

  1. La GPA en dehors d’Europe

La pratique est possible aux États-Unis dans certains États (Californie, New-York , Washington…) et dans d’autres complètement interdite (Michigan par exemple). La GPA est également autorisée en Israël, en Inde …

Il convient cependant de vérifier la loi de chaque pays et chaque État, certains autorisant la GPA uniquement pour les couples hétérosexuels (Israël).

Quel est le prix d’une GPA à l’étranger ?

Le prix varie également en fonction de la législation en vigueur dans le pays.

Ainsi la GPA peut être onéreuse (prix versé à la mère porteuse directement sans limite de montant).

Le coût est d’environ 45 000 euros en Ukraine et entre 80 000 et 150 000 euros aux États-Unis.

Elle peut donc également être gratuite : dans un tel cas le couple d’intention est juste chargé de régler les frais liés à la grossesse et l’accouchement.

Des pays comme le Royaume-Uni accepte la pratique de la GPA seulement si elle n’est pas payante.

Enfin elle peut aussi se pratiquer de façon totalement gracieuse, entre sœurs, sœur et belle-sœur, amies…

Face a ces différentes autorisations dans des pays même frontaliers comme la Belgique, certains français décident donc d’aller effectuer une GPA à l’étranger (pour un coût parfois négligeable) et de revenir ensuite en France avec l’enfant.

Cela crée donc un nouveau type de tourisme, le tourisme de natalité.

Mais est-ce une bonne idée ? Qu’en-est il de la reconnaissance en France des enfants nés d’une GPA à l’étranger ??

III/ La dure reconnaissance des enfants nés d’une GPA

En France il existe un droit à l’identité. C’est pourquoi un enfant né d’une GPA à l’étranger devrait normalement pouvoir faire retranscrire son acte de naissance en France.

Cependant cela s’avère plus difficile en pratique. Alors qu’une majorité des français sont favorables à la GPA pour les couples hétérosexuels, la reconnaissance de ces enfants nés d’une GPA à l’étranger demeure difficile en France.

Pour illustrer cette difficulté, il suffit de s’intéresser au combat de la famille Mennesson qui a fait avancer cette reconnaissance.

L’affaire des jumelles Mennesson nées d’une GPA aux États-Unis

Dans cette affaire, un couple de parents français a eu recours à la GPA en 2000 pour mettre au monde deux jumelles, en Californie.

Le lien de filiation a été établi aux États-Unis : c’est-à-dire que les parents français ont été reconnus comme les parents des jumelles. Et donc à l’inverse, la mère porteuse n’a pas été reconnue comme la mère.

Mais un problème s’est posé au retour en France. L’acte de naissance provenant des États-Unis n’a pas pu être retranscrit en France car la GPA y est interdite.

Les parents ont décidé de porter leur affaire en justice, d’abord devant les juridictions françaises où ils n’ont pas été reconnus comme les parents des jumelles.

C’est la raison pour laquelle ils ont saisi la Cour européenne des droits de l’homme qui a décidé en 2014 que le droit à la vie privée des parents n’avait pas été violé, mais il y avait bien eu une violation du droit à la vie privée des enfants.

Suite à cette décision, la Cour de cassation a été saisie une nouvelle fois. Elle a affirmé accepter de reconnaître le lien de filiation entre le père et les filles car, il s’agissait bien de ses gamètes (2018). Mais la Cour de cassation de peur de rendre un jugement erroné concernant la filiation avec la mère d’intention a préféré interroger une nouvelle fois la CEDH dans le cadre d’un avis consultatif.

La Cour européenne des droits de l’homme a rendu son nouvel avis le 10 avril 2019. Elle y affirme que les États ont la possibilité de reconnaître le lien de filiation entre l’enfant né d’une GPA à l’étranger et la mère d’intention, mais il ne s’agit pas d’une obligation. Elle précise que l’adoption peut être une modalité de reconnaissance de ce lien.

La Cour de cassation se réunira donc le 20 septembre 2019 en Assemblée plénière afin de rendre une nouvelle décision éclairée par ces apports.

Une circulaire annoncée pour clarifier l’état du droit en France

Une circulaire issue du gouvernement est actuellement en cours de rédaction afin de clarifier l’état du droit sur la reconnaissance de la filiation des enfants nés de GPA à l’étranger.

La Ministre de la justice, Nicole BELLOUBET, affirme cependant qu’il n’y aura pas de reconnaissance systématique, il s’agit juste de faire un point. La GPA ne sera donc pas légalisée au sein de cette circulaire.

 IV/ La situation actuelle de la GPA en résumé

Au regard de cette épopée judiciaire encore inachevée, il convient de faire un récapitulatif de la situation actuelle et de la loi applicable.

La GPA est donc toujours interdite totalement en France, il conviendra de voir si la révision des lois bioéthiques modifiera cette situation.

Si vous avez eu recours à une GPA à l’étranger, plusieurs questions se posent à vous concernant la reconnaissance de votre enfant en France.

à L’admission du lien de filiation avec le père biologique

  1. Si le père d’intention est le père biologique

Si le père d’intention s’avère être également le père biologique, c’est-à-dire que l’enfant est issu des gamètes du père d’intention, la reconnaissance est possible en France depuis 2014.

Il existe cependant des conditions posées par le CEDH :

-il s’agit d’un couple qui a eu recours à la GPA

-le père d’intention est reconnu comme père sur l’acte de naissance étranger

-le père a donné ses spermatozoïdes

  1. Si le père d’intention n’est pas le père biologique

Dans quelle situation se trouve le père si ce n’est pas lui qui a  donné ses gamètes ? La situation n’ayant pas encore été posée en droit français il n’existe pas de réponse claire. Cependant la Cour de cassation accepte de reconnaître le lien de filiation uniquement s’il est conforme à la réalité biologique ainsi il est probable que la reconnaissance d’un tel lien de filiation soit également impossible.

à L’admission du lien de filiation entre la mère intention et l’enfant

  1. Si la mère d’intention n’est pas la mère biologique

La situation s’avère ici plus compliqué. Il n’existe aucune obligation de reconnaître ce lien de filiation. Ainsi même s’il faut encore attendre la nouvelle décision de la Cour de Cassation suite à l’avis de la CEDH celle-ci risque de conserver sa position antérieure et donc de refuser la transcription de ce lien en droit français.

La seule solution possible pour devenir la mère de l’enfant en droit français est donc l’adoption.

Cependant se pose encore une question, cette adoption sera-t-elle plénière (elle efface tout lien entre le parent biologique et l’enfant) ou seulement simple (l’enfant restera lié à sa famille biologique tout en bénéficiant de certains droits liés à son/ses parents adoptif) ?

  1. Si la mère d’intention est la mère biologique

La Cour de cassation n’a pas encore eu affaire à un tel cas. Cependant le 23 mai 2019, le Tribunal de Nantes a accepté de reconnaître la filiation entre un enfant né d’une GPA à l’étranger et sa mère d’intention qui était également sa mère biologique car il était issu de ses ovocytes. Ainsi l’accouchement n’est pas un critère à l’établissement de la filiation.

En bilan, si vous avez pratiqué une GPA à l’étranger la reconnaissance de votre enfant en France sera compliqué si vous n’êtes pas le/les parents biologiques et la circulaire en cours de rédaction par le gouvernement qui vise simplement à clarifier la jurisprudence et à la préciser ne vous sera probablement pas d’une grande aide.

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Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

[1] Art 16-7 du Code civil :  « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».