Divorce

Articles de droit de Maître Caroline Yadan-Pesah sur le Divorce

Pour l’association JURISTES D’AVENIR, Caroline YADAN PESAH présente sa profession d’avocat en droit de la famille.

6 questions à Maître Caroline Yadan Pesah

1. Quel a été votre parcours, universitaire notamment ?

Après le baccalauréat, j’ai hésité entre le droit et la philosophie, car j’aimais beaucoup cette matière. Je me suis décidée pour le droit car il me semblait que cette filière conduisait à davantage de débouchés. Pour allier l’utile à l’agréable j’ai choisi la spécialisation philosophie du droit !

J’ai obtenu après ma maîtrise, deux certificats de sciences criminelles et criminologiques, puis j’ai passé le Certificat Régional de Formation Professionnelle des Avocats (CRFPA) que j’ai obtenu la même année.

2. Que pensez-vous de la profession d’avocat et pourquoi avoir choisi de vous spécialiser en droit de la famille ?

La profession d’avocat est magnifique : elle est non seulement très enrichissante sur le plan intellectuel, mais elle apporte également beaucoup sur le plan humain. Elle permet, peut-être davantage en droit de la famille, de se rendre utile à l’autre, de le décharger d’un poids considérable et souvent d’une souffrance difficile à porter tout seul.

Le droit de la famille est très divers, très varié, car les rencontres sont toujours différentes; il est aussi, contrairement à certaines idées reçues, stratégique et technique. Il est indispensable d’être expert pour conseiller au mieux son client afin d’éviter des erreurs stratégiques, des souffrances supplémentaires ou une perte de temps inutile. Il ne suffit pas d’avoir eu une peine de cœur pour pratiquer cette matière !

La plus belle des récompenses, c’est lorsque qu’un client me fait part de son soulagement et de son apaisement à l’issu d’un dossier complexe. Nous travaillons aussi pour l’avenir.

3. Quelle est votre manière d’appréhender le droit de la famille et plus généralement votre métier ?

Depuis plus de 27 ans, je privilégie l’écoute, la rigueur et l’humanité dans le traitement de mes dossiers. C’est la raison pour laquelle je suis membre du Réseau Humanethic qui est un réseau de professionnels partageant une même conception de leur rôle à l’égard du client et un même engagement tourné vers l’humain, le respect dû à l’individu, un sens profond de l’éthique, de l’écoute et de la communication, de la compréhension, de la courtoisie, de la disponibilité, de la loyauté, de la rigueur et de la probité.

Je fais en sorte d’apporter à tous mes clients la compétence et la réactivité indispensables à leur information et à la défense de leurs intérêts, tant en conseil que lors d’une procédure judiciaire.
Je considère que mon rôle est de mettre mes connaissances au service de chacun d’eux en leur garantissant expertise juridique, rigueur, et confidentialité dans le traitement de leur dossier.

Je suis aussi très attachée à la franchise envers mes clients, car j’estime que c’est le fondement de toute relation de confiance.

4. Comment avez-vous réinventé votre manière de travailler depuis les confinements ?

Le confinement et la crise sanitaire sans précédent que nous avons connus ont radicalement modifié ma façon de travailler et mon organisation professionnelle !

J’ai rejoint AVOCAP, une structure d’exercice professionnel qui repose sur la mutualisation des moyens, qui offre une véritable liberté et qui favorise les synergies, les rencontres et les échanges entre confrères. Avocap est aussi maintenant un organisme de formation.

Je travaille également de mon domicile, ce que je pensais, il y a seulement 18 mois, totalement inenvisageable : je n’avais même pas d’ordinateur à la maison !

Je me suis séparée de mes associés, dont un a également rejoint AVOCAP, et me suis entourée d’une petite équipe nouvelle, indépendante et dynamique : une assistante hors-pair, une collaboratrice qui pratique le droit de la famille et que j’ai rencontrée dans mon nouveau cabinet et des stagiaires qui restent un temps déterminé à nos côtés. Nous communiquons quotidiennement via WhatsApp.

Enfin, je me suis équipée d’un logiciel de gestion de cabinet d’avocats qui est formidable et qui permet de travailler à distance en disposant de tous ses dossiers dans leur entièreté. Mes dossiers papiers n’existent pratiquement plus aujourd’hui, ce qui était impensable il y a encore quelques mois !

Je suis actrice d’une profession en plein développement et innovations.

5. Vous êtes formée à la médiation, pouvez-vous nous en parler ?

Je suis effectivement formée aux modes de règlements amiables des différents (procédure participative,  processus collaboratif, médiation) car j’estime qu’être avocat, surtout en droit de la famille, ce n’est pas attiser les conflits mais les résoudre en protégeant ses clients et en les aidant à trouver des solutions pérennes pour l’avenir pour éviter des souffrances inutiles.

Les praticiens en droit de la famille, pour la majorité d’entre eux, ne pratiquent plus cette activité comme lorsque j’ai débuté il y a plus de 25 ans. A cette époque, tout était judiciarisé, nous étions dans le combat permanent, et le juge tranchait les conflits. Il y avait donc un “gagnant” et un “perdant” et cela était forcément source de rancœurs, de non-dits, de souffrances, d’incompréhensions, ce qui s’avérait évidemment problématique notamment en présence d’enfants.

La législation a énormément évolué depuis quelques années, jusqu’à rendre la médiation obligatoire dans certains cas.

Mes dossiers trouvent à l’heure actuelle, une issue amiable pour la grande majorité d’entre eux. Mes clients peuvent s’exprimer longuement sur leurs besoins, leurs ressentis, leurs désirs, leur parole est entendue non seulement par leur avocat mais aussi par la partie “adverse” ce qui contribue nécessairement à dénouer les tensions et à trouver des solutions pérennes à des problèmes souvent épineux.

6. Si vous aviez un conseil à donner aux étudiants pour réussir, lequel serait-il ?

Travailler beaucoup et être très rigoureux. Aller toujours au fond des choses, éviter la superficialité. Ne jamais se décourager, même en cas de déception, on apprend toujours de ses échecs, ils sont même parfois salvateurs.

La motivation qui est essentielle repose sur le fait que notre exercice du droit est utile à l’Autre, ce qui n’a pas de prix. Essayer de ne pas juger son client et tenter de comprendre sa position, son point de vue.

Je continue à apprendre tous les jours de mes clients, non seulement en droit, mais aussi en humanité.

Propos de Me Caroline Yadan Pesah recueillis par Mélodie Brun pour l’asscoiation JURISTES D’AVENIR 

Parce que seul un divorce par consentement mutuel permet de se séparer sans y laisser des plumes, je vous présente aujourd’hui le processus collaboratif, une solution originale et méconnue pour un divorce apaisé !

Le processus collaboratif : une méthode innovante et efficace pour (r)établir un dialogue familial raisonné

Depuis la réforme de 2017, un divorce sur deux (1) se déroule “à l’amiable”, c’est à dire par consentement mutuel, sans l’intervention du juge. Compte tenu de l’aléa judiciaire, c’est un progrès. Mais, alors que le couple se sépare, voire se déchire, comment parvenir à s’entendre sur les conséquences du divorce ?

Pour réussir un tel compromis, je conseille à mes clients d’envisager le processus collaboratif, qui reste encore méconnu dans le grand public.

Divorcer par consentement mutuel suppose des compromis

Rappelons que jusqu’en 2017, le juge devait être obligatoirement saisi en cas de divorce. La loi de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016, entrée en vigueur début 2017, a confié l’ensemble des divorces par consentement mutuel aux avocats des époux et au notaire (sauf si un enfant souhaite être auditionné). 

C’est la raison pour laquelle le nombre de divorces par consentement mutuel devant le juge a chuté, au point qu’en 2018, seul 300 divorces de ce type étaient passés devant les tribunaux, contre 33 500 en 2017 (1).

La plupart des couples préfèrent éviter le passage devant un juge, dont la décision sera aléatoire et ne rétablira pas le dialogue entre les parties.

Encore faut-il parvenir à ce consentement mutuel ! D’où l’importance grandissante pour les avocats de rechercher un compromis entre les époux afin d’obtenir une solution pour qu’ils divorcent de manière apaisée : c’est précisément ce que permet le processus collaboratif.

Passons maintenant en revue les contours, la procédure, et les multiples intérêts de ce processus novateur, particulièrement adapté dans le cadre d’une procédure de divorce ou pour n’importe quel autre litige familial.

Qu’est-ce que le processus collaboratif ?

Le processus collaboratif est un sous ensemble des différents modes amiables de résolution des conflits qui existent et qui sont la médiation, la conciliation, ou encore l’arbitrage.

Il fait partie de ces nouvelles voies offertes aux avocats pour régler les difficultés rencontrées par les parties. C’est un engagement pour les parties de négocier de manière transparente, de bonne foi et confidentielle, avant toute saisine d’un juge.

Cet engagement prend la forme d’un contrat de participation signé par les parties et leurs avocats respectifs.

Le processus collaboratif en droit de la famille

Appliqué au droit de la famille, le processus collaboratif me permet, en tant qu’avocate, d’inviter mes clients, qu’ils soient époux, partenaires pacsés ou concubins, à privilégier une négociation afin de parvenir à un accord pérenne plutôt que d’être confrontés à des décisions judiciaires parfois brutales ou improductives.

C’est le cas notamment en matière de divorce si les conjoints ne s’entendent plus et n’arrivent pas à communiquer de manière apaisée.

Mon objectif est d’humaniser, autant que possible, le règlement des conflits familiaux et de trouver un compromis entre les époux pour garantir à chacun d’entre eux une solution qui leur convienne et qui leur permette, s’il y a des enfants, de préserver leurs intérêts.

Médiation familiale et processus collaboratif, quelles différences ?

A la différence de la médiation familiale, il n’y a pas de médiateur intervenant dans le cadre d’un processus collaboratif : seules les parties au litige proposent des solutions.

Celles-ci construisent ainsi ensemble leur avenir, en présence de leurs avocats respectifs.

Le rôle des avocats est plus en retrait en médiation qu’en processus collaboratif :

  • en processus collaboratif, les avocats sont actifs et aident les parties à trouver une solution, en proposant, si besoin des options;
  • en médiation, les avocats permettent de formaliser les accords trouvés et d’aider les parties au litige si elles sont confrontées à une difficulté juridique, dans le cadre des apartés notamment.

En savoir plus sur la médiation familiale :

Une procédure singulière basée sur le partage, l’écoute et l’échange

Une fois le contrat signé, les époux ainsi que leurs avocats, vont se réunir au cours de trois à six séances pour trouver une solution pérenne au litige.

Chaque avocat pose des questions, éclaire son client et amène les époux à proposer eux-mêmes des solutions en confrontant leurs intérêts et leur façon de voir le divorce et ses conséquences.

Les séances ont en outre pour objectif d’échanger des informations objectives, préciser les priorités des époux, ou encore faire l’inventaire des points de désaccord inquiétant les parties. À cette fin, je suis toujours très attentive à ce que chacun puisse avoir le temps d’exprimer ses besoins et son ressenti sur le litige, car il est à mon sens primordial de rétablir un dialogue raisonné.

Un tiers expert (psychologue, notaire…), soumis à la confidentialité, peut également être sollicité pour aider les parties dans leur prise de décision.

Le processus collaboratif au service d’un compromis apaisé et durable

1. Un processus conduit dans un climat apaisé : les négociations se déroulent dans un cadre structuré et sans la menace d’une saisine judiciaire puisque les parties se sont engagées à ne pas faire intervenir un juge. Les parties peuvent ainsi s’exprimer sur les causes réelles de leur différend et présenter leurs préoccupations en toute transparence et honnêteté, valeur essentielle que je conseille à mes clients, pour permettre de trouver une solution satisfaisante sur le long terme.

2. Un engagement qui dépasse les seules parties au litige : les avocats sont autant engagés que leurs clients puisqu’ils acceptent contractuellement de ne pas les défendre en cas de contentieux ultérieurs. Autrement dit, il vous sera nécessaire de prendre un autre avocat si le processus collaboratif n’aboutit pas. L’objectif est que de cette manière, tous les intervenants ont un intérêt à ce que la négociation aboutisse : toutes les énergies sont mobilisées pour trouver un accord global, car l’avocat ne souhaite pas perdre un client, tandis que les parties n’auront pas besoin de mettre en place une nouvelle procédure avec un Conseil différent.

3. Les informations divulguées pendant le processus ne peuvent être utilisées en cas d’échec à l’occasion d’un procès.

4. L’époux se réapproprie la gestion et la résolution d’un litige relatif à sa vie privée : de ma pratique, je constate qu’il est souvent difficile pour un justiciable de se rendre au tribunal car il doit exposer à des personnes qu’il n’a jamais vues (juges, greffiers) une partie intime de sa vie. Grâce au processus collaboratif, seules les personnes qui auront été choisies, à savoir les avocats et éventuels tiers experts, seront informées du litige concerné.

5. Le processus collaboratif est un moyen privilégié pour éviter, en amont et en aval, des procédures judiciaires longues, couteuses et déstabilisantes pour l’ensemble de la famille.

La formation des avocats au processus collaboratif

Étant attachée aux procédures amiables, j’ai été personnellement formée au processus collaboratif et à la médiation par l’intermédiaire de l’Institut du droit de la famille et du patrimoine (Ifomène).

Cette formation est essentielle pour pouvoir s’appuyer sur des méthodes d’écoute active, de reformulation et de négociation propres à faciliter l’échange entre les parties.

La fin du processus collaboratif

À l’issue du processus, deux hypothèses sont possibles :

Soit vous parvenez à trouver un accord : dans ce cas, les parties au litige familial pourront demander l’homologation de l’accord devant le juge aux affaires familiales, étant précisé qu’une homologation ne permet pas au juge de modifier l’accord, mais vise seulement à vérifier que le compromis trouvé ne lèse pas de façon démesurée une des parties, ou un enfant par exemple.

Soit vous ne parvenez pas à trouver un accord : les parties peuvent alors saisir le juge aux affaires familiales. Néanmoins, les avocats auront, comme indiqué précédemment, l’obligation de se retirer de votre défense. Il vous faudra alors trouver de nouveaux conseils pour la suite de la procédure judiciaire.

 

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Contactez-moi pour examiner votre situation personnelle.

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris

 

 

[1] Divorces prononcés par un juge en France : baisse continue depuis la réforme. Les divorces par consentement mutuel enregistrés par les notaires depuis 2017 n’y figurent pas.

Divorces prononcés par un juge Année du jugement
2000 2005 2010 2015 2016 2017 2018
Nombre de divorces 116 700 155 300 133 900 123 700 128 000 90 600 62 300

Note : jusqu’en 2016, les divorces étaient des décisions de justice prononcées par un juge aux affaires familiales. À partir de 2017, suite à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, les procédures de divorces peuvent également être enregistrées par un notaire. Celles-ci ne figurent pas dans les statistiques présentées ci-dessus. Les données relatives à 2017 et 2018 ne sont donc pas strictement comparables aux données des années précédentes.

Source : INSEE, étude “Mariages PACS Divorces” du 27 février 2020. 

Garde alternée des enfants

 

Selon une étude Insee parue le 3 mars 2021, 480 000 enfants vivaient en garde alternée en 2020, soit 12% des 4 millions d’enfants mineurs de parents séparés : c’est plus du double par rapport à 2010 [1] et c’est dire le souhait grandissant des parents de privilégier ce mode de garde en cas de séparation.

Les parents qui se séparent et viennent me voir ont effectivement de plus en plus la volonté de mettre en place une résidence alternée pour leur enfant car ils estiment qu’elle est la meilleure façon de satisfaire à l’intérêt de celui-ci, tout en répondant à leurs désirs personnels de voir le plus régulièrement possible leur fils ou leur fille.

Qu’est-ce que la garde alternée ?

Instaurée par la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale, la résidence alternée signifie que les enfants, à la suite d’une séparation, résident alternativement chez l’un et chez l’autre des parents, qui partagent ainsi le temps de présence auprès d’eux de façon égale.

« La résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux » (art 373-2-9 du Code civil)

Le plus souvent, cette alternance se pratique sur une semaine, 15 jours, ou un mois.

En cas d’accord, les parents sont libres de fixer les modalités qui leur conviennent. Dans le cas contraire, c’est le juge aux affaires familiale qui prend la décision.

La résidence alternée se distingue de la garde exclusive en vertu de laquelle les parents ou le juge décident que les enfants auront leur résidence habituelle chez le père ou la mère, l’autre parent se voyant attribuer seulement un droit de visite et d’hébergement [2].

Aujourd’hui, si la garde alternée est de plus en plus demandée, faut-il pour autant toujours la privilégier pour satisfaire au désir des parents ?

Il convient de répondre par la négative à cette question.

C’est d’ailleurs en ce sens qu’une réponse ministérielle affirme dès 2008 que la résidence alternée « ne saurait être la conséquence d’une revendication purement égalitaire des droits entre le père et la mère au mépris de l’examen des situations individuelles et de la recherche des solutions les plus adaptés aux besoins des mineurs, et en particulier des très jeunes enfants. Dans la recherche de cet équilibre délicat, le seul critère qui doit être retenu est celui de l’intérêt de l’enfant » [3].

Ainsi, après avoir démontré les avantages et inconvénients de la résidence alternée, il sera opportun d’énoncer les critères précis sur lesquels s’appuie le juge pour prendre sa décision et de se demander sous quelles conditions ce mode de garde peut être par la suite remis en cause.

Les avantages de la résidence alternée

Un intérêt social

La résidence alternée présente des garanties propres à assurer aux enfants une vie équilibrée et épanouie car elle permet de maintenir des relations constantes et soutenues avec chacun des deux parents [4].

La résidence alternée permet un investissement commun des parents dans l’éducation scolaire de leur enfant : ces derniers peuvent plus facilement participer aux réunions avec les professeurs, aider quotidiennement aux devoirs ou encore aux révisions pour les examens.

La résidence alternée rend possible une gestion partagée des activités extra-scolaires de l’enfant par les deux parents : l’enfant pourra participer à différentes activités sportives, musicales ou associatives au côté de son père ou de sa mère.

Un intérêt financier

1. Une fiscalité avantageuse

Principe : La résidence alternée va entraîner le partage entre les parents du bénéfice de la majoration du quotient familial [5]. Les enfants sont en effet considérés comme étant à charge égale de l’un et l’autre parent.

Exceptions :

En cas d’accord, les parents peuvent opter pour un partage différent.

Si l’un des parents assume dans les faits la charge principale des enfants, malgré la mise en place de la résidence alternée, dans ce cas, le parent en question se verra attribuer intégralement la majoration du quotient familial [6]

2. L’octroi possible d’une pension alimentaire

Le choix de la résidence alternée n’empêche pas le versement par un parent à l’autre d’une pension alimentaire en cas de disparité de revenus [7].

3. Le partage commun des prestations familiales

La garde alternée a pour conséquence la répartition par moitié des allocations familiales entre les parents, sauf accord contraire.

Les inconvénients de la résidence alternée

Le risque d’un manque de stabilité

C’est une des raisons pour lesquelles la résidence alternée croit avec l’âge des enfants, elle est moins répandus avec des enfants en bas âge.

Chaque enfant est différent, et certains peuvent ne pas supporter le fait de ne pas être rattaché à un foyer principal. Il n’est en effet pas évident de devoir déménager ses affaires régulièrement.

Une coordination complexe

La nécessité d’une organisation rigoureuse

L’épanouissement de l’enfant suppose que les parents s’organisent en permanence pour que celui-ci puisse bénéficier de ses affaires personnelles et qu’il ne manque de rien. L’enfant doit ainsi pouvoir avoir à portée de mains ses affaires personnelles : vêtements, affaires scolaires, jouets préférés…

Le besoin d’une organisation apaisée

La résidence alternée suppose une entente a minima cordiale entre les parents qui doivent se retrouver régulièrement pour échanger sur les besoins et les attentes de leur enfant, notamment au moment de son changement de domicile, plus fréquent que dans une garde exclusive.

Quels critères retient le juge pour décider d’une garde alternée ?

En cas de conflit entre les parents, le juge aux affaires familiales doit trouver un équilibre entre les avantages et les inconvénients de chacun des modes de garde afin de déterminer lequel préserve au mieux l’intérêt de l’enfant [8].

L’admission conditionnée de la résidence alternée

Le juge vérifie différents critères pour savoir s’il doit privilégier la garde alternée à la garde exclusive :

  • Il doit exister une proximité entre les domiciles des parents (environ 30km maximum)[9].
  • Les parents doivent être suffisamment disponibles pour s’occuper des enfants.
  • Les enfants doivent avoir un certain âge. En effet, les tribunaux considèrent souvent qu’une résidence alternée n’est pas le plus adaptée pour les enfants âgés de moins de 3 ans.
  • L’existence d’une similarité dans les méthodes éducatives : il arrive que le juge refuse la résidence alternée car la différence de méthodes éducatives employées par les parents étaient de nature à remettre en cause la préservation de l’intérêt de l’enfant [10].
  • L’adhésion des enfants : certains juges prennent en compte l’avis de l’enfant pour favoriser la résidence alternée [11], voire l’érige même en condition nécessaire à celle-ci [12].

Cas de refus potentiel de la résidence alternée

Après avoir évalué la situation, le juge aux affaires familiales pourra considérer qu’il est préférable de choisir une résidence habituelle de l’enfant au domicile de l’un des parents si :

  • l’autre parent ne justifie pas d’un domicile ou ne dispose pas d’un logement suffisamment grand pour accueillir l’enfant.
  • L’autre parent a des déplacements professionnels trop fréquents.[13]
  • L’autre parent a des problèmes psychiques, dépressifs ou des troubles d’alcoolisme.
  • L’autre parent vit avec une personne qui est en conflit avec les enfants.

La résidence alternée peut-elle être remise en cause ?

Il est fréquent qu’un parent me demande en consultation si une résidence alternée peut être remise en cause, que ce soit en raison d’une volonté de l’enfant, ou encore car l’autre parent souhaite déménager.

Or il existe effectivement différentes hypothèses dans lesquelles ce mode de garde peut prendre fin à la demande d’un parent.

Il sera alors souhaitable de tenter de trouver un accord pour le bien-être des enfants, par exemple par la mise en place d’une médiation familiale ou d’un processus collaboratif.

En cas de désaccord, l’un des deux parents pourra de saisir le juge aux affaires familiales, qui prendra sa décision en se basant sur la preuve de l’existence de circonstances particulières justifiant cette remise en cause.

Parmi ces circonstances peuvent être évoquées le déménagement d’un des parents ou des dysfonctionnements de la garde alternée.

Le déménagement de l’un des parents

En effet, il a pu être jugé que déménager loin du domicile de l’autre parent pouvait entraîner la fin de la résidence alternée[14].

Mais attention, le déménagement n’est pas nécessairement un motif suffisant : la Cour d’appel de Lyon a notamment énoncé que devait perdurer la résidence alternée d’un enfant à la suite d’une affaire dans laquelle une mère avait déménagé à une distance de 34 kilomètres du domicile de son ex-époux [15].

A ce sujet, je vous invite à la lecture de mon précédent article :

 

L’existence d’un signe de dysfonctionnements

L’enfant aimerait ne plus être en garde alternée : il importe de faire évoluer la résidence si les besoins de l’enfant le commande. Ainsi par exemple, une juridiction a pu considéré qu’il fallait mettre un terme à la résidence alternée d’un enfant âgé de 15 ans qui avait une baisse dans ses résultats scolaires et qui avait indiqué à un enquêteur social qu’il trouvait ce système trop lourd [16].

L’enfant est en danger : un parent alcoolique ou violent constitue un motif légitime justifiant dans l’intérêt de l’enfant de remettre en cause la résidence alternée[17].

 

En conclusion

On le voit, la résidence alternée est un procédé qui peut avoir ses avantages pour à la fois garantir l’intérêt de l’enfant et/ou satisfaire au désir des parents.

Mais ne jamais oublier que si une difficulté se présente, l’enfant sera toujours prioritaire dans le choix de la mesure et pour déterminer lorsque ce mode de garde a été décidé, s’il doit perdurer.

N’hésitez pas dans ce cas à saisir le juge aux affaires familiales, au besoin grâce à un avocat, pour que le litige soit tranché en cas de désaccord.

 

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Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris

 

[1] En 2020, 12 % des enfants dont les parents sont séparés vivent en résidence alternée. Insee Première n°1841 du 3 mars 2021.

[2] Article 373-2-9 du code civil

[3] Rép. min. no 12373, JOAN Q 12 août 2008

[4] Lyon, 28 oct. 2016, RG no 15/04038

[5] Article 196 du code général des impôts

[6] Article 194 du code général des impôts

[7] Fort-de-France, 31 janv. 2014, RG no 12/00631, RJPF 2014-4/29

[8] Versailles, 2 juin 2016, RG no 15/03091

[9] CA Rennes 20 mars 2006 n°05-4183 et CA Aix-en-Provence 6-4-2004, 6e ch. A n°294.

[10]CA Nîmes 3 juillet 2002 n°02-1053, 2e ch. Sec. C : AJ famille 2003 p. 339.

[11] Aix-en-Provence, 22 août 2007, RG no 06/02134

[12] Caen, 9 nov. 2006, RG no 06/0044

[13] Cass. civ. 1ère 6 mars 2013 n°12-15.838 : BPAT 2/13 inf.49

[14] Civ. 1ère, 19 nov. 2009, n°09-68.179

[15] Lyon, 9 janv. 2012, RG n°10/08674

[16] Dijon, 30 avr.2003, RG n°02/00186).

[17] Civ.1er, 5 mars 2014, n°13-13.442

Divorce amiable par consentement mutuel

Le divorce amiable, ou divorce par consentement mutuel, apparait comme la voie royale pour se séparer de façon apaisée… du moins en théorie, car en pratique, ce n’est pas toujours aussi simple. Dans cet article, tous nos conseils de terrain pour mener à bien cette procédure au mieux de vos intérêts.

Cet article a été sélectionné pour parution dans La Grande Bibliothèque du Droit du Barreau de Paris le 21 déc 2020.

Quand divorcer par consentement mutuel ?

Le cas le plus évident

Lorsque l’on s’est quitté en bons termes et que les époux souhaitent tous deux divorcer, le divorce amiable semble aller de soi.

Cependant bien que le contexte se présente sous un jour favorable, des mésententes, voire des conflits, peuvent apparaitre entre les époux au cours de la procédure et constituer un obstacle à un divorce par consentement mutuel.

Dans un tel cas, les avocats des époux jouent un rôle essentiel pour désamorcer le conflit et tenter une négociation afin d’aboutir à un divorce amiable comme prévu.

Moins évident mais toujours possible

En cas de divorce conflictuel, l’idéal que constitue le divorce par consentement mutuel semble parfois hors d’atteinte.

Pourtant même si les circonstances paraissent peu susceptibles d’amener les époux à s’entendre, rien n’est impossible. Ces derniers peuvent en effet comprendre qu’il est de leur intérêt de tempérer leurs positions afin de trouver un accord qui puissent les satisfaire.

Là encore les avocats des époux occupent une place clé dans le cadre des discussions qui pourront avoir lieu.

Des exceptions à connaître

Il n’est pas possible de divorcer sans juge si le dossier comprend un élément d’extranéité, c’est à dire quand le droit international s’applique.

C’est par exemple le cas si au moins l’un des 2 conjoints est étranger (n’a pas la nationalité française) : or c’est le cas de 17,2% des mariages en France (source Le Pelerin magazine, 2013).

Il s’agit ici d’éviter par la suite toute contestation du divorce à l’étranger et toute difficulté dans l’exécution des conséquences du divorce (garde des enfants, partage des biens…).

De même, si un enfant mineur souhaite être entendu par le juge – la procédure prévoit de lui demander son avis – alors le divorce amiable sans juge ne sera pas possible non plus.

Enfin, même par consentement mutuel, un divorce impliquant un majeur sous tutelle ou curatelle devra également passer devant le juge.

Votre avocat, votre meilleur allié dans l’épreuve

C’est pourquoi il est essentiel de bien choisir son avocat, d’autant plus dans le cadre d’un divorce amiable qui fait figure de “divorce idéal”. En effet votre conseil tentera de surpasser les obstacles qui se présenteront au cours de la procédure et il sera votre meilleur allié pour augmenter vos chances de parvenir à un accord équitable.

Le divorce amiable, une solution idéale

Qu’est-ce que le divorce amiable ?

Le divorce amiable est le terme courant employé pour désigner le divorce par consentement mutuel, terme juridique des praticiens du droit.

Egalement appelé “divorce sans juge”, il est ouvert aux époux qui sont d’accord non seulement sur le principe du divorce mais aussi sur tous ses effets, c’est-à-dire ses conséquences que l’on peut lister comme suit :

  • la liquidation des biens et leur partage,
  • l’autorité parentale et la garde des enfants,
  • la contribution à leur entretien et à leur éducation (pension alimentaire)
  • ou encore la prestation compensatoire.

Depuis la réforme du divorce en 2017, ce divorce à l’amiable sans juge est devenu majoritaire : les divorces par consentement mutuel représentaient au sein de mon cabinet il y a 25 ans environ 20 % des divorces. Ils représentent aujourd’hui environ 80 % !

Les divorces pour faute sont devenus l’exception, du fait notamment de l’évolution de la procédure judiciaire.

Comment se déroule la procédure de divorce amiable ?

Depuis sa réforme, entrée en vigueur au 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel est entièrement déjudiciarisé c’est-à-dire que le juge n’intervient plus dans le cadre de la procédure, qui est entièrement réalisée par l’intermédiaire des 2 avocats et éventuellement les notaires intervenants.

En effet, les époux s’adressent aux avocats pour la rédaction d’une convention de divorce qui traitera de tous les effets du divorce.

Les parties et leurs avocats signent cette convention et la déposent ensuite chez un notaire afin qu’il l’enregistre au rang de ses “Minutes” (acte notarié) ce qui lui donnera à la fois une date certaine et une force exécutoire.

Aujourd’hui le divorce par consentement mutuel est le seul à bénéficier de cette procédure simplifiée, sans aucun recours au juge (sauf exceptions mentionnées plus haut) ce qui le rend particulièrement attractif.

En contrepartie, là où auparavant, un seul avocat pouvait représenter les 2 époux, sous le contrôle du juge, aujourd’hui chaque époux doit avoir son propre avocat, afin d’éviter les pressions et préserver les équilibres entre les époux.

Divorcer par consentement mutuel : la voie privilégiée par le législateur

Cette procédure simplifiée mise en place depuis 2017 relève d’un choix du législateur de placer ce divorce comme LA procédure à privilégier, pour un divorce plus rapide et plus serein.

Divorces en France de 1950 à 2014

Mariages et Divorces en France de 1950 à 2014

 

Ce n’était pas la seule raison de cette réforme : l’objectif était également de désengorger les tribunaux, saturés de dossiers du fait de la multiplication des divorces en France : de 44 738 divorces en 1972 à plus de 130.000 par an, 40 ans plus tard !

Et la réforme a incontestablement permis d’atteindre cet objectif : selon les études menées par l’Insee en 2019 et 2020 (*), le nombre de divorces prononcés par un juge a baissé d’environ 130.000 en 2016 à à 90 600 en 2017 et 62 300 en 2018, soit deux fois moins de divorces prononcés par un juge en seulement 2 ans.

Devant ce succès, le Parlement a fait le choix de poursuivre dans cette voie et de lancer jusqu’à fin décembre 2020 une expérimentation dans certains tribunaux qui consiste à imposer une médiation aux époux avant toute saisine du juge. Dans ces tribunaux, la preuve de la tentative de médiation doit être rapportée au juge lors de la saisine.

Cette expérimentation démontre encore une fois la volonté de dédramatiser le divorce et d’apaiser les relations familiales.

 

Le divorce sans juge - infographie CNB

Le divorce sans juge – infographie Ministère de la Justice / CNB

Les avantages incontestables du divorce sans juge

Cette simplification a donné à la procédure de divorce par consentement mutuel des avantages incontestables qui la rendent beaucoup plus attractive.

Tout d’abord, ce mode de divorce laisse une grande liberté aux époux, qui peuvent choisir entre eux et librement les conséquences de leur divorce.

Ils sont ainsi libres :

  • de décider du sort de leurs biens,
  • de se répartir la garde des enfants comme ils le souhaitent
  • ou encore de déterminer le montant de la pension alimentaire concernant ces derniers.

La seule limite est la conformité avec la loi : la convention de divorce ne permettra pas d’échapper au paiement des droits fiscaux de partage de l’appartement commun, qu’il soit revendu ou non.

Autre exemple de clause illégale : conditionner le droit de visite d’un ancien toxicomane à la production d’analyses d’urine ou de sang attestant l’absence de prise de produits stupéfiants.

De plus cette procédure évite le recours à un juge pour trancher les litiges entre époux, qui se muent parfois en un véritable combat, où chacun laisse des plumes et qui laisse souvent la désagréable sensation à l’un des époux d’avoir « perdu » son divorce.

En excluant ce recours au juge, les époux sont plus enclins à appliquer une solution qu’ils ont eux-mêmes conjointement décidé.

Les relations entre les ex-époux sont plus apaisées et sereines et cela facilite la communication après le divorce, notamment lorsqu’il y a des enfants.

Enfin la procédure est moins longue, car les époux ne sont pas tributaires du délai d’attente pour obtenir une audience devant le juge aux affaires familiales, et, de ce fait, elle est aussi généralement moins couteuse, même si elle nécessite le recours à un avocat pour chacun des époux.

 

Ces atouts font du divorce par consentement mutuel LE divorce que tous les époux devraient envisager eu-égard à sa simplicité.

Cependant tout n’est pas toujours si simple et divorcer par consentement mutuel peut ne pas être aussi facile qu’il n’y parait de prime abord.

Le divorce amiable : un objectif pas toujours si facile à atteindre

En effet, afin d’aboutir à un divorce par consentement mutuel, il est nécessaire que les époux soient d’accord à la fois sur le principe du divorce, c’est-à-dire qu’ils souhaitent tous les deux divorcer, mais également sur les conséquences du divorce.

Et c’est souvent là que les choses se tendent, quand les époux doivent s’entendre sur des points sensibles qui peuvent être sources de conflits.

Premier sujet de conflits : les enfants

Concernant les enfants, il faut s’entendre sur les modalités de l’autorité parentale, c’est-à-dire :

  • sur la résidence habituelle des enfants,
  • sur les droits de visite et d’hébergement,
  • ainsi que sur la pension alimentaire pour chaque enfant.

L’autorité parentale : droits et devoirs

L’autorité parentale est, pour rappel, un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt du ou des enfants.

Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne, les parents associant l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité.

La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale.

Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.

Les parents doivent permettre la libre communication de l’enfant avec l’autre parent. Chacun des parents peut entretenir librement des relations téléphoniques régulières ou par tout autre support (notamment courriel) avec l’autre parent.

Le difficile exercice conjoint de l’autorité parentale

Un couple se sépare pour de multiples raisons, parmi lesquelles, souvent, une évolution divergente entre les époux : de ce fait, se mettre d’accord sur des questions essentielles comme la future vie quotidienne des enfants communs peut s’avérer complexe.

L’exercice en commun de l’autorité parentale implique qu’ils doivent notamment :

– respecter les liens de l’enfant avec l’autre parent.
– permettre les échanges de l’enfant avec l’autre parent dans le respect du cadre de vie de chacun.
– prendre ensemble les décisions importantes concernant la santé, le nom d’usage, l’orientation scolaire, le choix de l’établissement scolaire, l’éducation religieuse et le changement de résidence de l’enfant,
– s’informer réciproquement, dans le souci d’une indispensable communication, sur l’organisation de la vie de l’enfant (vie scolaire, sportive, culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances, etc…).

Plus généralement, les parents doivent se respecter mutuellement et accomplir chacun les efforts nécessaires pour traduire leurs responsabilités de façon positive dans la vie de leur enfant, notamment en respectant la place de l’autre parent et en maintenant un nécessaire dialogue entre eux.

Dans la plupart des cas, les parents admettent qu’il est normal d’exercer cette autorité parentale de façon conjointe après la séparation, et que l’enfant doit garder des liens avec ses deux parents, d’abord et avant tout dans son intérêt.

A défaut, il reviendra aux avocats de les convaincre de cette nécessité car le juge n’attribue l’exercice exclusif de l’autorité parentale que dans un nombre de cas très limités et dans l’intérêt de l’enfant :

  • parent dans l’incapacité d’exercer son autorité parentale, par exemple du fait de son emprisonnement
  • ou bien parent faisant de l’obstruction systématique à l’autre parent dans les prises de décision concernant l’enfant

C’est pourquoi recourir au juge pour obtenir l’autorité parentales exclusive est rarement une solution qui apporte satisfaction au parent qui la demande.

Résidence et pension alimentaire

Les modalités de résidence et de droit de visite, sont, avec la pension alimentaire, les principales sources de tensions.

Les époux doivent déterminer s’ils opteront pour une résidence alternée des enfants ou bien une résidence habituelle chez l’un des parents et un droit de visite et d’hébergement de l’autre parent.

Ils doivent également s’entendre sur le versement ou non d’une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs.

Ces modalités sont souvent sources de désaccord car elles touchent aux sujets délicats que sont les enfants et l’argent.

Deuxième sujet de conflits : le partage des biens

Les tensions sont aussi nombreuses lorsqu’il s’agit de la liquidation des biens et de leur partage c’est-à-dire de leur répartition/attribution.

Une majorité des couples se marient sans contrat de mariage : c’est alors le régime légal de la communauté de biens réduites aux acquêts qui s’applique, ce qui signifie que tous les biens acquis au cours du mariage appartiennent pour moitié à chacun des époux.

Se posent alors plusieurs interrogations :

  • Comment répartir alors ces biens acquis ?
  • Qui gardera le domicile de la famille et à quel prix ?
  • Qui se verra attribuer les liquidités ?
  • Quid de la résidence secondaire ?
  • Qui conservera la machine à laver, la cave à vin et la télé ?

En d’autres termes, que va-t-il vous rester une fois le divorce prononcé ?

Ces questions se posent aussi dans le cadre d’un régime de séparation de biens même s’il n’existe pas de communauté de biens.

En effet, en pratique, les époux ont souvent acquis des biens en commun, appelés biens indivis, pour lesquels ils sont supposés avoir contribué par moitié, ce qui pose généralement les questions suivantes :

  • Comment seront calculées les contributions de chacun au domicile conjugal ?
  • A qui sera-t-il attribué ?
  • L’époux qui a investi davantage pourra t-il récupérer son investissement ?

Toutes ces problématiques nécessitent une analyse de professionnels, une vision d’ensemble pour favoriser la mise en place d’une stratégie globale.

Pour conclure, il existe une multitude d’autres sujets de désaccords potentiels qui peuvent constituer des obstacles à un divorce amiable :

Ces questions multiples peuvent bien entendu créer des tensions importantes entre les époux, mais elles ne sont jamais impossibles à surmonter.

C’est là qu’entre en jeu l’avocat qui joue un véritable rôle de négociateur pour tenter de défendre les positions de son client et doit parfois lui faire entendre raison.

Réussir son divorce amiable : le rôle clé de l’avocat

Bien choisir votre avocat en matière de divorce

La matière familiale est une matière à part entière, bien différente du droit pénal ou du droit des affaires par exemple. Contrairement aux idées reçues, cette matière est très technique et nécessite une véritable expertise.

Choisir un avocat pratiquant le droit de la famille vous fera gagner du temps : il aura une écoute active et vous posera d’emblée les bonnes questions afin de cerner au mieux votre situation et vos enjeux.

Une fois qu’il aura une meilleure compréhension de la situation, il vous conseillera peut-être la médiation afin d’apaiser la situation et tenter une procédure amiable. Ou bien il vous accompagnera dans le lancement de la procédure de divorce, en vous présentant toutes les options qui s’offrent à vous.

Que faut-il penser des divorces low cost ?

En tout état de cause, les divorces « low cost » sur internet sont à déconseiller fortement, sauf dans des cas particuliers très rares : par exemple un jeune couple sans enfants ni aucun bien en commun à se partager…

En effet, les conséquences d’un divorce mal construit, mal préparé, et mal régularisé peuvent conduire à une remise en cause ultérieure de la convention de divorce signée.

J’ai, par exemple, été saisie à plusieurs reprises par des personnes qui avaient divorcé par convention très rapidement sur internet, sans même rencontrer préalablement leur avocat.

Ils ont par exemple découvert, après signature, que la liquidation de leurs biens n’avait pas été effectuée !

Ou bien l’épouse a réalisé, trop tard, qu’aucune prestation compensatoire n’était prévue dans la convention, alors qu’elle y avait droit. Or il n’est pas possible de demander une prestation compensatoire une fois le divorce amiable signé.

L’envers du décor

Ne prenez pas le risque de voir les conséquences de votre séparation (mal) prises en charge par des stagiaires sous payés…

Quand les tarifs d’avocats avoisinent les 250 à 300€ de l’heure, vous imaginez bien qu’un divorce affiché “dès 275€” sur internet ne passera pas entre les mains d’un avocat confirmé…

Sur les délais express annoncé “en un mois”, la promesse est également un peu trop belle et omet de dire que le délai peut en réalité s’allonger en fonction des négociations entre les avocats des époux… et ce, jusqu’à ce qu’un accord équitable pour les deux parties soit trouvé.

Les délais seront également plus longs en fonction de l’évaluation des biens à partager, si l’un des époux a une entreprise, etc…

La responsabilité accrue de l’avocat dans le divorce sans juge

La loi a conféré à l’avocat un rôle tout à fait essentiel dans la procédure de divorce amiable : rédiger conjointement avec son confrère la convention de divorce.

Cependant son rôle ne se limite pas en pratique à celui d’un simple rédacteur. Il est aussi un acteur clé de la procédure par la prise en compte la situation globale des époux.

Du fait de l’absence de jugement, le divorce devient un acte d’avocat, un contrat sous seing privé dans lequel les avocats doivent prévoir  l’ensemble des conséquences du divorce. C’est la condition pour conférer à cet acte une sécurité juridique et éviter sa remise en cause ultérieure. Ce type de contentieux commence d’ailleurs à apparaître devant le juge des contrats.

Pour l’examen des conséquences du divorce, suivant les particularités du dossier :

  • patrimoine important,
  • biens immobiliers,
  • avoirs à l’étranger,
  • époux associé d’une société créée durant le mariage…

l’avocat associera le plus souvent à l’étude du dossier les experts concernés en matière de comptabilité des sociétés, fiscalité, immobilier etc…

Renouer le dialogue

Sa position est d’autant plus primordiale, lorsqu’il n’y a plus de dialogue et de confiance entre les parties.

Choisir un avocat praticien en droit de la famille, surtout s’il a été formé (comme je le suis moi-même) aux modes de règlement amiable des différends, c’est s’offrir la possibilité de trouver un accord pérenne. C’est aussi refuser de se voir imposer une décision et l’aléa judiciaire.

Avec son confrère, votre avocat va appréhender toutes les dimensions du dossier, en partant des valeurs des deux époux, de leurs besoins, de leurs spécificités. C’est souvent par le dialogue entre avocats, qu’il va pouvoir régulariser un accord que les époux estimeront juste et équitable.

Qui dit négociation dit aussi compromis

En effet, l’avocat aura aussi pour rôle de vous raisonner et vous faire entendre raison sur certains points. Il vous fera comprendre lorsque telle ou telle solution n’est pas possible légalement ou même équitablement. Par exemple, il vous rappellera que, bien que vous soyez en colère contre votre époux, vous ne pouvez le priver de voir ses enfants.

Enfin, si jamais certains points ne peuvent se régler via cette négociation amiable, un divorce judiciaire devra alors être envisagé.

Cela étant, la saisine du juge ne signifie pas forcément un combat judiciaire. En effet, à tout moment de la procédure, les époux peuvent trouver un accord, que le juge pourra homologuer sans difficulté. Et les époux pourront également décider d’entériner leur accord dans le cadre d’une convention par consentement mutuel.

L’avocat joue donc un rôle clé dans un divorce amiable : il est de l’intérêt de chacun des époux de choisir un professionnel rompu au droit de la famille, qui saura le comprendre, défendre ses intérêts et l’épauler jusqu’à la résolution du divorce.

 

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocat en Droit de la Famille depuis plus de 25 ans

 

(*) Statistiques Insee des Divorces en France en 2016, 2017 et 2018.

Mariages – Pacs – Divorces 26/03/2019

“En 2016, 128 000 divorces avaient été prononcés, dont 72 000 par consentement mutuel. En 2017, 90 600 divorces ont été prononcés par un juge, dont 33 500 par consentement mutuel. Cette baisse s’explique par le changement législatif concernant les divorces par consentement mutuel entré en vigueur le 1er janvier 2017. (…) Ainsi, le nombre de jugements prononçant un divorce par consentement mutuel chute de moitié en 2017, entraînant une diminution des divorces prononcés par le juge aux affaires familiales.”

Mariages – Pacs – Divorces 27/02/2020

“En 2018, 62 300  divorces ont été prononcés par un juge. (…) Le nombre de divorces par consentement mutuel enregistrés par un juge, déjà divisé par deux en 2017, devient ainsi négligeable en 2018 (300, après 33 500 en 2017). Cette très forte baisse entraîne une diminution de 31 % des ruptures d’union prononcées par le juge aux affaires familiales.”

Divorce sans contrat de mariage : que va-t-il me rester ?Liquidation s

Moins d’un couple sur 4 établit un contrat de mariage avant de s’unir. Si la majorité des souples mariés s’en dispensent, cela s’explique par plusieurs raisons :

  • établir un contrat de mariage suppose le passage obligatoire devant le notaire et les frais y afférents.
  • le sujet même du contrat de mariage peut être épineux et peu agréable entre des futurs époux. Il peut en effet être perçu comme témoignant d’une certaine méfiance entre conjoints voire d’un divorce potentiel envisagé avant même d’être mariés !

En effet, c’est bien au moment du divorce que l’intérêt ou non du contrat de mariage va se révéler. Le régime matrimonial choisi va avoir de grandes conséquences financières sur le divorce, certains époux regrettant parfois de ne pas avoir conclu de contrat de mariage et se retrouvant amputés d’une partie conséquente de leur fortune au moment du divorce.

Depuis le 1er février 1966, en l’absence de contrat de mariage, c’est le régime de la communauté de bien réduites aux acquêts qui s’applique par défaut. Dans ce régime, les époux conservent les biens qu’ils ont acquis personnellement avant le mariage et ceux-ci ne rentrent pas dans la communauté. A contrario, tous les biens acquis et tous les revenus perçus pendant le mariage rentrent dans la communauté et les époux en sont propriétaires à 50/50 à défaut de mention spéciale.

Au regard de ces énonciations, en cas de divorce sans contrat de mariage, comment procéder à la liquidation de ce régime mêlant patrimoine personnel et commun ? Comment le notaire va-t-il calculer vos droits dans cette liquidation ?

Petit lexique de la liquidation

Au moment des rendez-vous relatifs à la liquidation chez le notaire et au sein même de l’acte liquidatif vous trouverez des termes très juridiques et parfois un peu obscurs. Ils vous seront expliqués par votre avocat. Ainsi afin de mieux comprendre les opérations du notaire qui seront détaillées par la suite, il convient de donner des définitions simplifiées.

Que sont les biens propres ?

Les biens propres sont les biens qui n’appartiennent pas à la communauté mais à un seul des époux.

Ce sont :

  • les biens acquis avant le mariage
  • les donations et successions perçues avant et pendant le mariage
  • les biens achetés par des fonds provenant d’un héritage ou de la vente d’un bien propre (vous vendez votre appartement que vous aviez acheté seul avant le mariage et en racheté un avec cet argent et uniquement cet argent durant le mariage)
  • les dommages-intérêts résultant d’actions en réparation d’un dommage corporel ou moral
  • les effets personnels, vêtements, souvenirs de famille…

Ces biens seront donc récupérés par chacun des époux au moment du divorce sans nécessité de partage, ils ne figureront pas sur l’acte liquidatif.

Que sont les biens communs ?

Les biens communs sont  :

  • les biens acquis par les époux séparément ou ensemble pendant le mariage sauf mention contraire. Il existe en effet une présomption pour tous les biens acquis durant le mariage qui sont donc présumés inclus au sein de la communauté[1].
  • les fruits et revenus des biens propres
  • les gains et salaires des époux, ce sont tous les revenus professionnels comme les substituts de salaires…
  • les véhicules

Tous les revenus sont concernés, les salaires, les revenus locatifs et même les indemnités perçues :  voir à ce sujet la vidéo ci-dessous de Maître YADAN-PESAH en réponse à une de ses clientes :

Sont aussi comprises les potentielles parts dans des entreprises ou une entreprise elle-même acquise ou fondée durant le mariage.
Seules les donations et successions même perçues durant le mariage restent des biens propres.

Ces biens communs seront l’objet de la liquidation réalisée par le notaire.

Enfin, pour déterminer la nature propre ou commune d’un bien, il faut se placer au jour de l’acquisition, ainsi les évènements antérieurs comme le financement (les prêts) n’ont pas d’influence.

Les dettes sont-elles communes ou non ?

Les dettes contractées par les époux avant le mariage restent personnelles !

Seules rentrent dans la communauté les dettes contractées pendant le mariage même par un seul des deux époux.

Il n’existe que deux exceptions : la première concerne les dettes « manifestement excessives » au regard du train de vie du ménage et la deuxième les dettes « inutiles » aux besoins de la vie de couple Un exemple : l’achat d’une Porsche pour emmener les enfants à l’école !

Enfin pour contracter un emprunt ou un cautionnement il faut l’accord des deux époux sauf s’ils portent sur des sommes modestes pour les besoins de la vie courante, et si les montants cumulés ne sont pas excessifs au regard du train de vie.

Les dettes communes entreront dans le calcul du notaire au moment de la liquidation.

Que sont les récompenses ?

Les récompenses sont des sommes d’argent qui sont soit dues par la communauté à l’époux, soit dues par l’époux à la communauté.

Les récompenses sont dues par la communauté quand la communauté a tiré profit de biens ou fonds propres d’un des époux [2].
Par exemple : des fonds propres comme des héritages qui ont servi à acheter un bien commun ou une partie de biens communs.  Ainsi dans cet exemple, les fonds propres investis vont être recalculés en fonction de la valeur actuelle du bien, et ce sera cette somme actualisée qui sera rendue à l’époux.

Les récompenses sont dues par l’un des époux quand l’un des époux a tiré profit des biens de la communauté [3].
Par exemple : des travaux réalisés dans un bien propre avec l’argent de la communauté.

Les opérations de liquidation par le notaire

Vous divorcez, comment vont être liquidés vos biens ?

Dès qu’il existe des biens immobiliers, il est nécessaire de faire appel à un notaire qui établira l’acte liquidatif.

En cas de divorce par consentement mutuel, l’acte liquidatif doit être joint à la convention de divorce et doit donc nécessairement être dressé avant par le notaire. Cela suppose naturellement que les époux soient d’accord sur la répartition des biens.

Dans tous les autres types de divorce, et si les époux sont d’accords, cette liquidation peut se faire au moment du divorce ou après le prononcé de celui-ci. Elle prend alors la forme d’une convention dressée par le notaire également.

S’il existe un désaccord et que les parties l’ont demandé au sein de la requête introductive le juge peut désigner un notaire et prononcer la liquidation lors du prononcé du divorce.

Dans ce cas les époux ont un an après le prononcé du divorce pour effectuer le partage devant le notaire désigné. A défaut d’accord dans ce délai, le notaire désigné établira un procès-verbal de difficulté qui permettra la saisine d’un juge et un partage judiciaire.

Il convient de préciser que dans tous les cas, l’intervention obligatoire du notaire a un coût non-négligeable. Le coût de l’acte de partage dépend de la valeur des biens qui sert de rémunération au notaire et comprend une taxe appelée “droit de partage” s’élevant à 2.5% de la valeur du bien, cette taxe est reversée au fisc.

Faut-il vendre son bien immobilier avant ou après le prononcé du divorce ?

Notre conseil  : en cas de bien commun, ne le vendez pas juste avant le divorce, préférez rester en indivision jusqu’au prononcé du divorce définitif ! En effet certains pensent malin de vendre le bien commun juste avant le prononcé du divorce afin d’éviter le paiement des droits de partage. Mais c’est à éviter car le risque de redressement fiscal est réel et court sur 3 ans !

Comment le notaire va-t-il procéder pour déterminer à combien avez-vous droit ?

Étape 1 : Le notaire va tout d’abord procéder au calcul de l’actif brut de la communauté à la date de la dissolution de la communauté.
Le notaire va faire la somme de la valeur de tous les biens communs que ce soit voiture, appartement, liquidités…
Seuls les biens propres n’entrent pas en compte et sont exclus de la liquidation ils sont considérés comme ayant été repris par les époux.

Étape 2 : Calcul du passif de la communauté
Le notaire va procéder à l’addition des dettes encore non-remboursées au moment de la liquidation. Il va ensuite ajouter à ce résultat les récompenses dues par la communauté aux époux.

Étape 3 : Calcul de l’actif net
Afin d’obtenir l’actif net le notaire va soustraire le passif à l’actif brut de la communauté. Il convient de noter que l’actif net peut donc être négatif

Étape 4 : Calcul des droits des parties
Sachant que vous êtes soumis au régime de la communauté de biens réduites aux acquêts, vous avez le droit à 50% de cet actif net. Auquel il faut ajouter les récompenses (cf lexique) que vous doit la communauté.

Étape 5 : Une fois ces droits déterminés, comment le partage va-t-il réellement s’effectuer ?
Il n’y a généralement pas de difficultés concernant les liquidités, qui sont réparties en fonction des droits des époux.

Pour le partage des immeubles, ou des véhicules, qui ne peuvent pas être divisés en 2 :

  • Soit les immeubles sont vendus et dans ce cas les époux toucheront leurs droits sur la somme obtenue.
  • Soit l’un des époux peut demander que ce bien lui soit attribué. Si cette attribution rend le partage inégal, c’est-à-dire que la valeur de l’immeuble est supérieure aux droits de l’époux bénéficiaire, ce dernier devra alors payer à l’autre une soulte. Il peut être décidé que la totalité de la soulte due sera payable comptant ou par un paiement échelonné.
    Dans ce cas, la prestation compensatoire attribuée à l’un des époux par l’autre peut être déduite de la soulte si le bien est attribué au bénéficiaire de cette soulte.
  • Enfin si vous ne souhaitez pas vendre et que le rachat est impossible via une soulte, en raison d’un manque de moyens par exemple, vous pouvez rédiger une convention d’indivision post-communautaire pour une durée indéterminée ou de 5 ans renouvelable. Cet acte est rédigé chez le notaire.

Les droits fiscaux attachés à un acte d’indivision sont moins élevés que les droits de partage attachés à un acte liquidatif.
Mais en cas d’indivision, si un seul des ex-époux occupe le logement ou profite du bien indivis, il devra alors verser à l’autre une indemnité d’occupation, sauf accord contraire.

Attention cependant à ne pas confondre bien commun et bien indivis ! Les biens communs deviennent indivis quand les époux signent une convention d’indivision après le mariage ou quand le divorce est prononcé sans acte liquidatif.  Il existe ainsi deux différences majeures entre l’indivision et la communauté :

  • Dans le cadre de la communauté, les biens communs appartiennent à part égale aux deux époux. A contrario, dans l’indivision, les parts peuvent être inégales.
  • Lorsque les biens sont communs, ils ne peuvent être vendus par l’un des époux sans l’accord de l’autre. Alors qu’en indivision l’un des époux peut contraindre l’autre à vendre un bien indivis (principe : nul n’est censé rester dans l’indivision).

 

La procédure devant le Juge aux affaires familiales

Comme expliqué plus haut, le juge aux affaires familiales intervient un an après le prononcé du divorce quand les époux n’ont trouvé aucun accord et que le notaire a dressé un procès-verbal de difficulté qui permettra la saisine d’un juge et le partage judiciaire.

Depuis janvier 2016, le juge aux affaires familiales peut également procéder à la liquidation au cours du divorce [4].  Il a donc, une double « casquette » : juge du divorce mais aussi juge de la liquidation.

En effet l’article 267 du Code Civil, prévoit cette possibilité pour le juge aux affaires familiales de prononcer la liquidation, sous certaines conditions :

  • l’article 267 du Code Civil doit être obligatoirement invoqué par le demandeur dans son assignation en divorce
  • Le demandeur doit démontrer qu’il persiste des désaccords par tout moyen de preuve (déclaration commune, expertise notariale listant les points de désaccords…)[5].
  • chacun des époux doit consentir à cette intervention judiciaire et il doit y avoir un projet liquidatif établi par un notaire.

Cette disposition légale permet ainsi d’accélérer la liquidation et le divorce quand les époux sont certains de ne pas pouvoir se mettre d’accord sur les conditions du divorce : cela leur évite de devoir attendre un an pour saisir le juge de la liquidation.

4 conseils si vous êtes mariés sous le régime de la communauté de biens réduite aux  acquêts

  1. Pensez à bien conserver tous les actes qui serviront à prouver la nature du bien (propre ou commun) ainsi que les tableaux d’amortissements de vos différents prêts, vos actes notariés successifs, vos relevés de comptes bancaires…
  2. Faites-vous accompagner d’un avocat afin de déterminer la nature propre ou commune d’un bien ainsi que d’un notaire : ces deux professionnels travaillent généralement de concert.
  3. N’oubliez pas de mentionner tous les biens immobiliers existants car vous disposez peut-être de droits que vous n’imaginez pas sur ces biens.
  4. Lors de la rédaction des actes notariés comme l’achat d’un immeuble n’oubliez pas de mentionner les fonds propres (clause de remploi) car ils donneront lieu à récompense en cas de divorce.

Besoin d’aide ?

Êtes vous concerné et avez-vous besoin d’aide ?

Contactez-moi pour examiner votre situation personnelle.

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

Références

[1] Article 1402 du Code civil
[2] Article 1433 du Code civil
[3] Article 1437 du Code civil
[4] Article 267 du Code Civil
[5] Décret 23 février 2016 entré en vigueur le 24 février 2016

Déménagement après divorce ou séparation _ qui aura la garde des enfants _

Après une séparation ou un divorce, est-ce que le parent qui souhaite déménager avec les enfants peut le faire librement ? Quelles démarches doit-il suivre pour éviter de perdre la garde des enfants ? Et inversement, l’autre parent peut-il s’opposer à l’éloignement de ses enfants ?

Déménager avec ses enfants après une séparation ou un divorce

Chaque année 10% de la population française déménage. Dans 8 cas sur 10, le déménagement se fait à moins de 200 km, souvent dans les départements limitrophes. La moitié de ces déménagements ont pour cause des raisons personnelles, le rapprochement avec un nouveau conjoint, un divorce…

Or ces déménagements peuvent avoir d’importantes conséquences sur la structure familiale et les enfants. Notamment lorsque le parent qui a obtenu la garde de l’enfant suite à un divorce ou une séparation décide de déménager. Ce simple déplacement géographique peut alors remettre en question tout ce qui a été mis en place par le jugement à la séparation des parents.

En effet comment imaginer persister dans un système de garde alternée alors qu’un parent habite Paris et l’autre Toulouse ? Tout doit alors être remis à plat, si possible à l’amiable entre les parents et de préférence avec l’aval officiel du juge aux affaires familiales.

Démarches à suivre en cas de déménagement après une séparation ou un divorce

Quelles que soient les circonstances, le parent séparé qui veut déménager avec les enfants doit en informer l’autre parent. A défaut, cela peut lui faire perdre la garde des enfants.

Que faire si je souhaite déménager avec mes enfants ?

Si vous souhaiter déménager avec vos enfants dont vous avez la garde ou si une résidence alternée est en place, vous devez absolument avertir l’autre parent préalablement et en temps utile. [1]

En effet ce déménagement va entrainer de grands bouleversements dans le quotidien des enfants et va modifier les conditions d’exercice de l’autorité parentale. Ainsi il faut avertir l’autre parent afin de trouver un nouvel accord, notamment sur le droit de visite et d’hébergement.

Si vous arrivez à vous entendre à l’amiable pour l’adaptation de la résidence des enfants, du droit de visite et d’hébergement, de la révision de la pension et des frais de transport, vous n’êtes pas obligés de repasser devant le Juge aux affaires familiales.

Cependant, pour plus de sécurité pour le futur, il est fortement recommandé de saisir tout de même le juge aux affaires familiales (du Tribunal de grande instance du domicile des enfants) afin qu’il entérine votre accord, En effet une fois l’accord enregistré par le juge, il devient incontestable par les parties.

A défaut d’accord, saisissez au plus vite le juge aux affaires familiales que se décidera selon les circonstances du déménagement et l’intérêt de l’enfant, comme exposé ci-dessous.

Médiation préalable obligatoire dans certaines villes

Depuis la loi du 18 novembre 2016 et jusqu’au 31 décembre 2019 et dans le cadre d’une expérimentation, le recours à la médiation est obligatoire dans certains tribunaux sous peine d’irrecevabilité de la demande par le juge.

Les villes concernées sont :

  • Bayonne,
  • Bordeaux,
  • Cherbourg-en-Cotentin,
  • Evry,
  • Nantes,
  • Nîmes,
  • Montpellier,
  • Pontoise,
  • Rennes,
  • Saint-Denis
  • Tours.

Il existe cependant des dérogations à cette obligation à savoir :

  • si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention,
  • si l’absence de recours à la médiation est justifié par un motif légitime : par exemple si l’enfant a déjà déménagé.
  • si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.

Que faire si je souhaite m’opposer au déménagement de mes enfants ?

Si aucun accord amiable n’est possible avec le parent déménageant, il n’existe qu’un seul recours, la saisine du juge aux affaires familiales, le plus rapidement possible, afin qu’il rende une décision au plus tôt ce qui augmentera vos chances de succès.

Le recours à la médiation obligatoire, exposé dans le paragraphe précédent, reste valable dans les tribunaux concernés.

Que faire si le parent qui a la garde de mes enfants déménage sans me prévenir ?

Si le parent qui a la garde de vos enfants déménage sans vous informer dans un délai d’un mois après ce déménagement, sachez tout d’abord que vous disposez d’un recours pénal. Et que ce parent peut donc être condamné à six mois d’emprisonnement et à 7 500 euros d’amende [2]

Mais en plus de ce recours pénal, il y a bien évidemment un recours devant le Juge aux affaires familiales. Vous devez alors le saisir le plus rapidement possible car si l’enfant a déménagé depuis trop longtemps et a eu le temps de prendre ses habitudes de vie, le juge refusera de perturber de nouveau son équilibre de vie.

Plus le temps passe et plus le juge estimera que l’intérêt de l’enfant n’est pas de redéménager en sens inverse…

Comment le juge décide de la garde des enfants en cas de déménagement ?

A défaut d’accord amiable entre les parents séparés, c’est le juge aux affaires familiales qui a alors les cartes en main. Afin de prendre sa décision il va s’intéresser aux circonstances du déménagement et prendre en compte l’intérêt supérieur de l’enfant.

Les Circonstances du Déménagement

Les causes du déménagement

Tout d’abord, il est important de rappeler que les parents se doivent de respecter les liens entre l’enfant et l’autre parent [3]. Ainsi le juge va d’abord vérifier que ce déménagement n’est pas issu de la simple volonté d’éloigner l’enfant car dans un tel cas le parent déménageant perdra la garde.

Ainsi lorsque le parent déménage sans attendre l’autorisation du juge aux affaires familiales, éloignant ainsi brutalement l’enfant, cela est considéré comme un manque de respect des droits de l’autre parent [4].

Pour accepter le déménagement, le juge va également apprécier les propositions d‘aménagements du droit de visite et d’hébergement du parent qui déménage pour permettre à l’enfant de conserver ses liens avec l’autre parent, tels que :

  • concéder la garde de l’enfant durant toute la durée des petites vacances scolaires
  • proposer d’amener l’enfant à mi-chemin
  • équiper l’enfant d’un forfait mobile pour qu’il puisse facilement communiquer avec l’autre parent.

Autre point auquel s’intéresse le juge : le déménagement est-il pour des raisons purement personnelles ou est-il professionnel ?

En effet, si le déménagement se fait pour une raison professionnelle, à savoir un déménagement, pour saisir une promotion ou une mutation, les juges seront plus enclins à accepter le déménagement des enfants. [5]

Cependant si le projet professionnel est jugé instable, ou qu’il consiste à une simple recherche d’emploi, le déménagement de l’enfant sera plus compliqué à obtenir. Il arrive cependant qu’il soit accordé.

Mais dans ce cas, si le déménagement avait comme objectif la recherche d’un emploi qui n’a pas aboutie le juge considère que ce déménagement n’intervenait pas selon l’intérêt de l’enfant et ordonne donc le retour de l’enfant chez le parent qui n’a pas déménagé.[6]

Le déménagement de l’enfant est également plus compliqué à obtenir si le nouvel emploi ou la nouvelle affectation n’imposait pas nécessairement un déménagement et qu’il s’agit donc d’un choix du parent de déménager.

Si la raison du déménagement est personnelle, à savoir un déménagement pour rejoindre un conjoint ou de la famille, les juges considèrent souvent que le parent qui déménage doit supporter les conséquences de son choix de vie. [7] Et ils refusent ainsi le déménagement de l’enfant et la garde sera alors attribuée au parent restant. [8]

Enfin, le déménagement peut être motivé par raisons psychologiques, dans un contexte de pressions psychologiques ou de violences physiques, exercées sur l’enfant ou le conjoint : dans un tel cas, il est évident pour le juge que ces circonstances joueront en faveur du parent déménageant qui souhaite se protéger et protéger son enfant.

Dans tous les cas, le juge vérifiera que cette nouvelle situation permet bien au parent déménageant de continuer de subvenir convenablement aux besoins de l’enfant.

Et si les nouvelles conditions de vie du parent permettent même à l’enfant de bénéficier d’un meilleur train de vie (car la vie est moins chère par exemple, ou l’appartement plus grand…), cela encouragera d’autant plus le juge à accepter ce déménagement.

Le délai d’information

Le juge s’intéresse aussi au délai d’information. Si ce délai est très court et laisse pas le temps à l’autre parent de se préparer ou pire que le déménagement est effectué sans avertir l’autre, le parent déménageant sera sanctionné par la perte de la garde de l’enfant.

La distance raisonnable du déménagement

Seul le déménagement à une distance raisonnable sera validé par le juge, par exemple un départ dans le Sud de la France ou bien encore en Belgique si vous habitez dans le nord de la France.
En effet, en cas de départ lointain, aux États-Unis par exemple, le juge refusera quasi systématiquement le déménagement des enfants, sauf si le parent restant n’est pas apte à subvenir à leurs besoins.

L’Intérêt supérieur de l’enfant

Le critère essentiel et primordial pris en compte par le juge afin de rendre sa décision est l’intérêt supérieur de l’enfant [9].

Audition de l’enfant

si l’enfant est en âge d’être auditionné, il lui demandera son avis sur ce déménagement et ce que lui souhaiterait faire.
Cependant sachez que le juge n’est pas tenu par la volonté de l’enfant et peut donc dans son intérêt agir à l’encontre de ce qu’il a demandé.

Le cadre de vie de l’enfant

Mais il va également prendre en compte le cadre de vie de l’enfant. A savoir ses habitudes, depuis combien de temps il vit avec ce parent qui souhait déménager, est-ce une résidence alternée…

En effet de la jurisprudence, lorsque c’est une garde alternée qui a été mise en place, l’enfant ayant des habitudes bien ancrée dans la région et étant soumis à une organisation très précise, la garde est souvent transférée au parent qui reste. L’enfant reste ainsi scolarisé dans la même école, conserve les mêmes amis…

Les relations familiales de l’enfant

Sont également pris en compte les relations qu’entretient l’enfant avec ses parents. Le juge examine alors la fréquence des visites, des échanges… Il peut également s’appuyer sur des attestations de proches ou de professeurs qui démontrent l’implication des parents dans la vie de l’enfant.

Enfin les frères et sœurs ne doivent pas être séparés. Ainsi les juges essaient d’assurer le maintien de la fratrie et le déménagement peut être refusé sur ce fondement. A savoir une conception large de la notion de fratrie est retenue et on y inclue ainsi le demi-frère
Ainsi dans un cas de déménagement de l’un des parents, la résidence de l’enfant a été fixée chez l’autre parent car il pouvait bénéficier, entre autres, de la présence de son demi-frère [10]

Conseils à retenir si vous souhaitez déménager et conserver la garde de l‘enfant

  1. ne déménagez pas sur un simple coup de tête.
  2. ne déménagez surtout pas dans le but d’éloigner l’enfant de l‘autre parent.
  3. Proposez des solutions afin que l’enfant conserve ses liens avec l’autre parent.
  4. évitez les déménagements pour de simples raisons personnelles.
  5. ayez un projet professionnel le plus sérieux possible démontrant la stabilité que vous apporterez.
  6. informez l’enfant de son droit d’être auditionné (en fonction de son âge).
  7. faites écrire des attestations par des proches témoignant de la relation entre votre enfant et vous.
  8. ayez bien conscience des conséquences engendrées par le déménagement sur l’enfant.
  9. respectez et agissez suivant son intérêt.
  10. notez bien que si une garde alternée est en place il sera plus difficile pour vous d’obtenir la garde.

Autres conséquences du déménagement après le divorce ou la séparation

Une fois que le juge a tranché sur le déménagement ou non de l’enfant, il doit également se prononcer sur d’autres points à savoir le droit de visite et d’hébergement du parent qui n’a pas obtenu la garde, l’adaptation si besoin du montant de la pension alimentaire et enfin la question des frais de déplacement.

Droit de visite et d’hébergement

Concernant le droit de visite et d’hébergement du parent qui n’a pas obtenu la garde, le juge va le fixer en fonction des mesures initialement décidées (s’il y a une décision de justice précédente) et de la distance.

Ainsi si la distance est courte le juge acceptera un droit de visite et d’hébergement un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. A contrario si la distance est longue, le juge réduira la fréquence des visites mais augmentera leur durée (la totalité de certaines vacances par exemple)

Contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants

*Sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, en cas de modification de résidence le bénéficiaire changera et si la résidence reste la même elle pourra être recalculée. Les critères pris en compte seront les revenus des parents et les nouveaux besoins s’il y a de l’enfant.

Prise en charge des frais de transport

*Enfin la prise en charge des frais de transport est un sujet délicat. Ils sont répartis en principe selon les revenus des parents. Cependant parfois le juge préfère que ce soit le parent déménageant qui les paye afin d‘assumer les conséquences de son choix. Il accepte également parfois de couper les frais en deux et enfin dans certains cas c’est le parent restant qui supporte la totalité des frais en raison de ses revenus.

Conclusion : une opération à risque

A défaut d’accord entre les parents le juge a une place importante dans la décision de détermination de la résidence de l’enfant. Mais l’appréciation se fait au cas par cas.

C’est pourquoi, il est donc difficile d’anticiper la décision du juge même si, comme vu précédemment, certains facteurs jouent plus ou moins en faveur du parent déménageant.

Pour les affaires traitées au cabinet de Maître Caroline Yadan Pesah, en cas de déménagement, Il ressort des décisions de justice que dans 50% des cas, le parent qui déménage perd la garde des enfants !

Quelles que soient les statistiques, dites vous bien le juge s’il doit se prononcer agira selon l’intérêt de l’enfant c’est donc à vous de démontrer pourquoi vous devez conserver ou obtenir la garde.

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Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

 

Références : la loi et la jurisprudence

[1] Article 373-2 du Code civil
“La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.
Tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.”

[2] Article 227-6 du Code pénal

[3] Article 373-2 du Code civil

[4] Cour d’Appel de Paris, Pôle 3, chambre 2, 10 mars 2015 n°13/1978

[5] Cour d’Appel de Caen, 3ème civ., 11 février 2016, n°15/03075 ; Cour d’Appel de Nancy, 10 juillet 2015, n°15/01053 ; Cour d’Appel d’Aix en Provence, 15 décembre 2015, n°15/05339

[6] Cour d’Appel de Besançon, Chambre civile 1, section B, 5 février 2010, n°159/10

[7]  Cour d’Appel de Paris, 10 septembre 2015, n°14/19555

[8] Cour d’Appel de Chambéry, 9 novembre 2015, n°15/14482

[9] Article 3 de la Convention universelle des droits de l’enfant

[10] Cour d’Appel d’Aix-en-Provence, chambre 6 B, 3 févier 2015, n°2015/061

L’épouse qui souscrit de nombreux prêts en imitant frauduleusement la signature de son mari commet une faute grave qui justifie qu’elle soit, en équité, privée de prestation compensatoire et qu’elle soit condamnée à des dommages et intérêts.

Cet article a été initialement publié sur le blog Legavox de Caroline Yadan Pesah, où il a généré depuis sa publication plus de 500 vues.

La Cour de Cassation s’est prononcée sur le sujet le 13 décembre 2017 (Cass civ 1 13 décembre 2017)

Dans le cadre d’un divorce prononcé aux torts exclusifs de l’épouse, cette dernière est déboutée de sa demande de prestation compensatoire et condamnée à des dommages et intérêts par application de l’article 1382 du Code civil, compte tenu des fautes graves retenues à son encontre.

  • mise en danger financière du ménage en imitant la signature de son époux pour ouvrir plusieurs comptes en banque et souscrire de nombreux crédits à la consommation à ses seules fins personnelles, son mari ayant subi les poursuites judiciaires des créanciers et les inconvénients liés aux nombreux incidents de paiement ;

  • existence de plusieurs relations adultères suivies pendant le mariage.

La Cour de cassation confirme le refus de la prestation compensatoire car les juges du fond ont souverainement estimé que l’équité commandait cette solution au regard des circonstances particulières de la rupture.

Elle valide également l’allocation des dommages et intérêts. Si le mari a déjà été indemnisé du préjudice causé par les infractions de faux et usage de faux commises par son épouse, il continuait à devoir se justifier face aux manœuvres financières abusives de celle-ci, bien qu’il ne soit plus engagé solidairement avec elle envers les créanciers.

Les juges du fond ont ainsi souverainement estimé que les circonstances ayant conduit à la rupture du lien matrimonial, dont les conséquences perduraient, étaient à l’origine d’un préjudice distinct de celui résultant de la dissolution du mariage et de celui réparé par la juridiction pénale.

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Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

Lors du mariage, l’épouse peut adopter le nom de son mari. Qu’advient-il en cas de divorce ?
Dans cet article, vous verrez que le mari aussi peut prendre le nom de son épouse et que la conservation du nom marital n’est pas automatique après le divorce…

Du nom de famille au nom marital

Chaque individu possède un nom de famille figurant dans son acte de naissance.

Néanmoins, à l’occasion du mariage, il est possible de porter le nom de son mari ou de sa femme quel que soit son sexe (appelé également « nom d’usage »).

Peu de personnes savent que chacun des époux peut en effet user du nom de l’autre. Cette liberté est ouverte explicitement à chaque époux depuis la loi du 17 juin 2013 (loi sur le mariage pour tous). L’article 225-1 du Code Civil, créé par cette loi, dispose, en effet :

« Chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit. »

Il s’agit donc d’un droit ouvert à l’époux comme à l’épouse, qui est totalement facultatif et n’a donc aucun caractère automatique.

Cela signifie que Messieurs, vous pouvez, si vous en avez envie (et si Madame est d’accord) porter le nom de votre épouse durant le mariage.

A noter que dans tous les cas, l’intéressé(e) conserve le nom inscrit sur son acte de naissance et ce nom de naissance (ou “nom de jeune fille”) restera toujours inscrit sur ses papiers.

Quel nom de famille après le divorce ?

L’une des conséquences de la dissolution du mariage, est la perte de l’usage du nom marital, ce qui signifie que chacun des époux reprend, au moment du divorce, son nom de naissance, issu de sa filiation.

Encore rares sont les cas où le mari demande à porter le nom de son épouse lors du mariage.
Du côté des femmes, certaines épouses décident de conserver leur nom de jeune fille (*) : parce que les mariages sont plus tardifs (à 35 ans en moyenne), que l’union libre s’est répandue et que les divorces se multiplient (44% des mariages).

Souvent pourtant, l’épouse choisit, en se mariant, d’adopter le nom de famille de son époux et se pose alors la question de pouvoir le conserver après le divorce.
Dans la plupart des cas, c’est ainsi l’épouse qui est plus concernée par cette question, et qui souhaite, malgré la rupture du lien conjugal, conserver son nom marital.

Quelles conditions pour conserver l’usage de son nom marital, malgré le divorce ?

Aux termes de l’article 264 du Code civil, le droit d’usage du nom marital disparaît automatiquement avec la dissolution du mariage, mais tempère cette interdiction en précisant toutefois, qu’il est possible de « conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge, s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants ».

Ainsi, la conservation du nom marital est permise dans deux cas :

1. L’accord de son conjoint, qui pourra être homologué par le juge ou inscrit dans une convention de divorce
ou bien
2.
La justification d’un intérêt particulier lié à la conservation du nom marital, ce qui permettra d’obtenir l’autorisation du juge.

Passons ces deux cas de figure en revue :

Conservation du nom d’usage avec l’autorisation de son ex-conjoint

A la dissolution du mariage, si l’un des époux souhaite conserver l’usage du nom de son conjoint, il doit obligatoirement lui demander son accord.

Si le conjoint donne son autorisation, la conservation du nom marital sera mentionnée dans la convention de divorce (en cas de divorce par consentement mutuel), ou bien dans le jugement de divorce (en cas de divorce contentieux).

Cette autorisation, qui n’a pas à être justifiée par un intérêt particulier, est définitive, ce qui signifie qu’il ne sera pas possible pour le conjoint de revenir sur son consentement.

En revanche, l’époux, bénéficiaire de cette autorisation, peut parfaitement renoncer à tout moment d’user de son nom marital puisqu’il ne s’agit que d’un usage. Il peut donc décider, quand il le veut, de « reprendre son nom de jeune fille » ou son «nom de « jeune homme » !.

Dans tous les cas, l’époux souhaitant conserver l’utilisation du nom marital, doit la demander avant le prononcé du divorce.

Une fois le divorce devenu définitif, il sera trop tard car ce ne serait plus alors simplement de conserver mais de recouvrer l’usage en question : l’ex-époux ne pourra plus obtenir cette autorisation.

Je vous conseille donc, en cas d’hésitation, de toujours solliciter cette autorisation dans le cadre de votre divorce : en effet, qui peut le plus peut le moins, et vous resterez libre, à tout moment, si vous le décidez, d’y renoncer.

Contenu de l’accord d’autorisation

Le contenu de l’autorisation est libre.

Cela signifie que cet accord peut être général et inconditionnel, mais aussi qu’il soit limité quant à son objet.

L’autorisation du conjoint peut ainsi encadrer l’utilisation du nom marital, c’est-à-dire limiter son utilisation.

Un époux peut ainsi autoriser son conjoint à user de son nom de famille seulement dans sa vie professionnelle. Une telle limitation n’est toutefois pas conseillée : en effet, il n’est pas toujours aisé de faire la distinction entre vie professionnelle et vie privée (par exemple pour les professions libérales). Les clauses limitant ainsi l’usage du nom au seul domaine professionnel sont de nature à susciter un contentieux ultérieur.

L’autorisation peut également être limitée dans sa durée. L’usage peut être autorisé, par exemple, jusqu’à la majorité des enfants, ou jusqu’au remariage du conjoint bénéficiaire, ou à l’absence de pacte civil de solidarité, ou de concubinage notoire.

Conservation du nom marital autorisée par le juge car justifiée par un intérêt particulier

Dans la pratique, il est possible de se heurter à l’opposition de son conjoint de la conservation de son nom après le divorce.

Dans ces cas, la loi autorise l’utilisation du nom d’usage si l’on obtient une autorisation du juge (en la matière, c’est le Juge aux Affaires Familiales qui est compétent).

Il est nécessaire, dans ce cas, de justifier d’un « intérêt particulier », nous dit la loi. Cet intérêt particulier est apprécié souverainement par le juge en se plaçant le jour où la demande est formée.

Qu’est-ce qu’un intérêt particulier ?

La jurisprudence considère que cet intérêt peut résulter :

  • De l’exercice d’une activité professionnelle ou artistique: lorsque l’épouse a toujours travaillé sous le nom de son ex-mari et a pu se faire connaitre sous ce nom (elle subirait donc un préjudice certain si elle venait à en perdre l’usage et risquerait de perdre une partie de sa clientèle), la conservation du nom marital peut être autorisée. De ce fait, le juge peut restreindre l’utilisation du nom marital qu’à des fins professionnelles, et jusqu’à la retraite par exemple (Rennes, 15 déc. 2015, n° 14/04313).

La question de l’intérêt professionnel est davantage controversée en cas d’activité salariée : deux tendances s’affrontent au sein des tribunaux, la question n’ayant pas encore été tranchée. Certaines décisions estiment que le simple fait pour une femme d’être connue de son employeur et de ses collègues de travail depuis un certain temps sous le nom de son époux suffit à justifier l’autorisation du juge ; en revanche, d’autres juridictions considèrent que de telles circonstances ne justifient pas, en tant que telles, le maintien de l’usage du nom du conjoint.

L’activité politique n’est pas forcément suffisante pour se voir accordée l’autorisation.

  • De l’existence d’intérêts moraux et sociaux: au-delà du fait qu’il n’est jamais agréable de changer de nom, ce qui ne suffit pas à obtenir l’autorisation de ne pas en changer, les convictions religieuses, la nationalité étrangère de l’époux demandeur, ou l’ancienneté du mariage suffisent souvent à légitimer l’autorisation judiciaire.

Plus les éléments sont nombreux, plus grandes sont les chances de voir sa demande de conservation du nom de son conjoint aboutir.

  • De l’intérêt des enfants: les décisions des juges se montrent en général (sauf exceptions qui existent toutefois) sensibles à cet argument, soulignant le fait qu’il n’est pas sans inconvénients que les enfants portent un nom différent de l’un de leur parent, ne serait-ce que pour les démarches administratives, scolaires, mais aussi du fait de leurs relations sociales et scolaires, notamment lorsqu’il s’agit d’enfants en bas-âge, lorsqu’ils sont mineurs et qu’ils ont leur résidence habituelle chez le parent demandeur.

Quelques exemples de jurisprudence

Il a été jugé que la femme mariée qui exerce la profession de médecin, de pharmacienne, de professeur de musique, de dessinatrice ou d’artiste justifiait d’un intérêt légitime à conserver l’usage du nom de leur mari ;

De même, cette autorisation a été accordée pour une femme mariée, salariée, qui occupe un poste la mettant en relation avec une nombreuse clientèle, ou parce que sa vie professionnelle est étroitement liée à ses activités syndicales ou mondaines.

Les tribunaux ont aussi considéré qu’une épouse âgée de 70 ans, mariée depuis 38 ans, sous le nom du mari qui est aussi celui de ses enfants et qui, eu-éard à son grand âge et à son état de santé, ne peut se voir imposer de procéder aux nombreuses formalités administratives qui seraient la conséquence de la perte de son nom de femme mariée.

Une femme, de nationalité afghane, justifie selon les tribunaux, d’un intérêt particulier à conserver l’usage de son nom d’épouse, en raison de sa qualité de réfugiée, et de la consonance française du nom du mari qui lui permettra de s’intégrer plus facilement à la communauté française.

Les décisions rendues concernent exclusivement des femmes et des couples hétérosexuels mais il va de soi que ces décisions sont parfaitement applicables aux couples homosexuels.

Une fois l’autorisation accordée, est-ce réversible ?

L’époux qui a donné son accord, peut le révoquer s’il existe de justes motifs, soit dans l’hypothèse d’un usage abusif de son ex-conjoint soit si les raisons mentionnées ayant motivé son autorisation ont disparu.

Conformément à cette logique, il a été jugé qu’un ex-mari ne pouvait se prévaloir de son propre remariage pour justifier une demande de révocation d’une autorisation d’usage donnée sans restriction à son épouse (TGI Montbrison, 8 jnvier 2003, Gaz. Pal. 2003. 2. 3053, note Massip).

Les sanctions en cas d’usage abusif

Bien évidemment l’utilisation du nom d’usage en dehors des cas autorisés par la loi, est considérée comme abusive, ce qui signifie que l’ex-époux pourra engager la responsabilité civile de son ex-époux.

Dans ce cas, il pourra se voir interdire l’utilisation du nom d’usage par le juge.

Il s’agit alors d’une procédure distincte qui se déroule devant le juge civil, et non pas devant le Juge aux Affaires Familiales.

Si l’utilisation du nom d’usage a causé un préjudice, l’ex-époux pourra également demander des dommages et intérêts.

Et en cas de remariage ?

Le remariage du conjoint qui a été autorisé à conserver l’usage du nom marital entraîne-t-il nécessairement la caducité de l’accord et doit-il obligatoirement abandonner cet usage ?

Eh bien, contrairement à ce qu’on pourrait penser, ce n’est pas si simple et la réponse n’est pas obligatoirement affirmative.

Selon certains auteurs de droit (ce qu’on appelle la Doctrine), la caducité de l’accord doit être automatique car la femme (ou l’homme aujourd’hui) acquiert un nouveau statut matrimonial, et elle ne peut user de deux noms maritaux.

Selon certains autres, au contraire, si les raisons pratiques qui ont justifié le maintien du droit d’usage au moment du divorce subsistent (comme la notoriété professionnelle par exemple) on ne voit pas pourquoi le remariage du bénéficiaire changerait quelque chose.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris avait en 1981, estimé que le remariage de l’épouse rendait caduc l’accord précédemment conclu, mais, en 1996, est revenu sur cette position, suivi en cela par la Cour d’Appel de Paris en 2004.

La Cour d’Appel a effectivement admis à cette date, que la femme pouvait conserver l’usage du nom de son premier mari après son remariage dès lors que la convention de divorce contenait une telle autorisation sans restriction particulière.

Cela étant, la question n’est toujours pas définitivement tranchée par la Cour de Cassation.

Vous êtes concerné(e) ?

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Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

 

Références

Article 264 du Code civil (Legifrance)

(*) Identité : leur nom de jeune fille, elles y tiennent (Psychologies magazine)

 

 

 

 

Le recours à un juge n’est pas le seul moyen de régler votre conflit : la médiation familiale peut vous apporter des solutions.

Comment résoudre les conflits familiaux plus vite et pour moins cher ?

La médiation est devenue la technique de référence pour régler les différends au sein d’une famille,. Les médiateurs sont formés à la gestion des conflits et les sommes engagées sont largement inférieures à celles d’un procès.

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Quand on rapproche la croissance du nombre d’animaux de compagnie avec celle du nombre de divorces, de ruptures et de séparation des couples, une question se pose de plus en plus souvent : dans une séparation, quel est le sort des animaux de compagnie ? Autrement dit, qui récupère la garde du chat ou du chien ?

Un foyer sur deux possède au moins un animal de compagnie. Selon une enquête récente FACCO/KANTAR-TNS (*), 49,5% des foyers français possèdent au moins un animal et 42% au moins un chien ou un chat.

animaux de compagnie en France 2016

 

L’animal de compagnie, ce “bien meuble” doué de sensibilité

Pour trancher cette question, on doit d’abord parler du régime juridique de l’animal au sens large.

En 2015, la loi française a reconnu que les « animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité ». Malgré cette récente évolution, qui touche tout particulièrement les animaux de compagnie, le Code civil ajoute que « sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens ».

Loin de considérer les animaux comme des enfants du couple, le droit les traite donc comme des biens matériels, au même titre que des meubles ou des livres. Il ne leur reconnait pas de personnalité juridique même s’il reconnait leur essence d’êtres vivants doués de sensibilité.

Pourtant la question de la résidence de ces êtres sensibles (qu’il s’agisse de poissons, de chats, de chiens, d’oiseaux, de petits mammifères ou de NAC [nouveaux animaux de compagnie]) est particulièrement importante au regard de la place, toujours plus importante qu’ils occupent dans nos foyers.

Ce décalage entre le droit (bien matériel) et les faits (être vivant) amène en pratique à humaniser la question de l’attribution de l’animal de compagnie : on s’interrogera d’abord sur la question de la propriété de l’animal (par exemple qui en a fait l’acquisition ?) avant d’aborder des facteurs moins matériels comme le psychisme de l’animal et de ses maîtres, leur bien-être ou l’existence d’une relation privilégiée de l’animal avec l’un des membres du couple.

Chien et chat, qui est propriétaire de l'animal ?

Chien ou chat, qui est propriétaire de l’animal ?

Qui est propriétaire de l’animal ?

Vous êtes en concubinage, ou pacsés

Si vous étiez seul à adopter l’animal et que vous pouvez le prouver, alors ce dernier est un de vos biens propres. Aucun partage n’est nécessaire.
La résidence de l’animal sera fixée chez vous et les frais liés à l’animal seront à votre charge.

Le moyen le plus efficace et simple de prouver l’identité du propriétaire d’un chien ou d’un chat est de présenter les papiers de l’animal fournis par l’I-CAD (Société d’Identification des Carnivores Domestiques), organisme qui est chargé d’enregistrer les données personnelles relatives au propriétaire officiel de l’animal.

Si vous ou votre partenaire n’apportez pas la preuve que l’animal vous appartient personnellement, ou si vous avez tous les deux adopté l’animal, vous serez alors copropriétaires de l’animal, considéré comme un bien indivis qui vous appartiendra à chacun pour moitié.

Un partage par le juge sera alors nécessaire si vous ne parvenez pas à vous mettre d’accord sur la garde de votre animal de compagnie.

Chat et séparation

Séparation : qui garde le chat ?

Vous êtes mariés…

En fonction de votre régime matrimonial, avec ou sans contrat de mariage, il y a 3 cas de figure que nous passons en revue ci-dessous :

1. sous le régime de la séparation de biens

Si vous aviez lors de votre mariage, ou plus tard avec un notaire, établi un contrat de mariage précisant que vos patrimoines resteraient indépendants alors l’attribution de votre animal de compagnie sera similaire à celle des concubins et des partenaires de pacs :

  • Si l’un des époux est en mesure de prouver qu’il a adopté seul l’animal, alors ce dernier est sa propriété personnelle.
  • A défaut de preuve, l’animal sera considéré comme un bien indivis, c’est à dire comme appartenant pour moitié à chacun des époux. Il faudra donc attribuer l’animal à l’un d’entre vous et décider des modalités du partage.

2. sous le régime de la communauté universelle

Puisque vous avez établi un contrat de mariage selon lequel l’ensemble de vos biens présents et à venir sont mis en commun, quelle que soit la date d’acquisition (avant ou après le mariage), leur origine (achat, adoption, donation, etc.) et leur mode de financement, votre animal de compagnie sera considéré comme étant un bien commun aux deux époux.

Dans cette situation, un partage sera nécessaire.

3. sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (régime légal sans contrat de mariage)

Il existe deux cas de figure lorsque les époux sont mariés sans contrat de mariage préalable, donc sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts.

  • Si l’un d’entre vous a adopté seul l’animal avant le mariage et qu’il est en mesure de le prouver, alors l’animal sera son bien propre et l’autre époux n’aura aucun titre de propriété sur l’animal et la résidence de l’animal ne sera pas fixée chez lui. Il n’aura pas à participer aux charges liées à l’animal.
  • Si vous étiez deux à adopter l’animal au cours du mariage ou qu’aucun des époux n’arrive à prouver que l’animal lui appartient personnellement, alors il sera qualifié de bien commun.En effet, au titre du régime légal, tout bien acquis, et, dans le cas d’un animal domestique, adopté au cours du mariage sera réputé commun et nécessitera d’être attribué à l’issue de la séparation du couple.

Nous avons vu que dans un certain nombre de cas, l’animal de compagnie est réputé un “bien commun” et fera ainsi partie du “partage des biens” du couple qui se sépare. Se pose alors la question de l’accord ou du désaccord des conjoints sur l’attribution de la garde après la séparation.

Séparation à l’amiable et accord du couple sur le sort de l’animal

Dans l’idéal, si vous êtes en instance de séparation et que vous avez un ou plusieurs animal(aux) de compagnie, vous arriverez à parvenir à un accord relatif à la garde de votre animal.

Cet accord, peut rester informel ou être intégré aux termes de votre séparation.

Si vous êtes mariés, et que votre époux et vous-même êtes d’accord sur le principe d’un divorce et sur ses effets, vous pourrez intégrer une clause spécifique au sort de votre animal de compagnie à votre convention de divorce. Il suffit pour cela d’en aviser votre avocat qui sera responsable de rédiger la convention.

Ce dernier pourra également vous conseiller sur le degré de précision à apporter dans la clause. En effet, comme pour d’éventuels enfants, il existe des frais liés à l’entretien des animaux : leur alimentation, les frais de santé, d’hygiène et autres, qu’il est conseillé de répartir à l’avance.

Il vous est également possible de prévoir que l’animal bénéficiera d’une garde partagée entre ses deux maîtres et donc de prévoir un droit de visite et d’hébergement pour l’un d’entre vous.

Rupture conflictuelle et intervention d’un tiers

En pratique, des litiges interviennent souvent lorsque la question du partage et de la garde de l’animal est soulevée. De fait, le couple a souvent tissé des liens affectifs forts avec leurs animaux de compagnie, et vice-versa, ce qui rend la séparation très douloureuse.

En cas de désaccord, deux professionnels pourraient intervenir pour vous départager.

Un Conciliateur

Avant d’aller voir un juge, il existe une première solution: aller voir un conciliateur.

Pour ce type de litige vous pouvez choisir un professionnel reconnu pour ses connaissances animalières : vétérinaires, membre d’une association pour les droits des animaux, éducateur-éleveur, comportementaliste canin.

Le conciliateur pourra entendre vos arguments de part et d’autre et donner son avis sur la garde ou la résidence de l’animal ou des animaux concernés.

A noter que vous vous engagez à respecter l’avis du conciliateur que vous avez choisi.

Juge des affaires familiales

Le Juge aux Affaires Familiales

Vous pouvez aussi saisir le juge aux Affaires Familiales de la question de l’attribution ou de la jouissance de l’animal de compagnie pendant votre procédure de divorce, de dissolution du pacs ou de séparation de concubins.

En effet, si cette question peut sembler futile pour certains, les juges du divorce ont l’obligation de statuer sur les demandes d’attribution des animaux de compagnie d’un couple et sur les demandes d’attribution de leur jouissance. Cette obligation découle du droit au respect de la vie familiale qui est protégé en France (**).

Si l’un des maîtres de l’animal le demande, le juge pourra désigner un médiateur chargé de d’entendre les deux parties et de décider de l’attribution et de la jouissance de l’animal de compagnie. Le médiateur étant, par définition, un tiers reconnu pour ses connaissances animales, ce processus pourra être plus personnalisé que l’intervention d’un juge, pas toujours au fait des spécificités animales. Quand le médiateur a été désigné par un juge, sa décision aura le même poids qu’une décision judiciaire.

Si personne ne demande l’intervention d’un médiateur, le juge décidera lui-même de l’attribution des animaux en question.

Pour cela, le juge devra tout d’abord vérifier si l’animal n’appartient pas, en fait, à un seul de ses maîtres. Si ce n’est pas le cas, le juge devra identifier le lien qui unit l’animal à ses deux maîtres et décidera ensuite des modalités du partage.

Le juge s’intéressera donc à la fois aux circonstances de l’adoption de l’animal (date, personnes concernées), à la relation qui unit les deux maîtres (concubinage, pacs ou mariage ainsi que le régime matrimonial auxquels ils sont soumis) et à la relation entre l’animal et ses maîtres.

Quand se fait le partage et l’attribution de l’animal ?

L’article 255 du code civil permet au Juge aux Affaire familiales de se prononcer sur l’attribution de l’animal dès l’ordonnance de non conciliation qu’il rend préalablement au divorce. En effet, le juge pourra ordonner dès le début de la procédure la jouissance « du mobilier du ménage », dont fait partie l’animal.

Cependant, cette décision reste provisoire et l’attribution finale sera prononcée lors de la liquidation de la communauté ou de l’indivision du couple.

Comment se déroule le partage et l’attribution de l’animal ?

Que l’animal soit considéré comme un bien indivis ou un bien commun, si vous n’êtes pas d’accord sur son sort, le juge se verra obligé de décider de l’attribution de l’animal à l’un d’entre vous. C’est dans cette situation que la sensibilité de l’animal et sa nature d’être vivant deviennent des facteurs clefs.

En effet, pour décider, le juge adopte la technique du faisceau d’indices, c’est-à-dire qu’il prendra en compte de nombreux facteurs permettant d’identifier la meilleure situation pour les intéressés : l’animal tout d’abord mais également ses maîtres et leurs éventuels enfants.

Finalement le travail du juge consistera à déterminer si l’un de vous deux a un lien plus fort avec l’animal que l’autre, si vous avez les moyens financiers de vous occuper de l’animal, si votre résidence permet d’accueillir votre compagnon, s’il y a un risque de maltraitance ou d’abandon, etc.

Le choix du juge pourra être influencé par le type d’animal dont il est question. Le partage de poissons rouges est autrement plus facile que le partage d’un chien ou d’un chat qui, du fait de son intelligence manifeste pourra clairement avoir une préférence nette pour l’un de ses deux maîtres.

Enfant et chat : la séparation peut être douloureuse

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Si vous avez des enfants

Si vous avez des enfants, ces derniers seront des facteurs déterminants dans le choix de l’attribution de l’animal. En effet, les juges ont pris le parti d’essayer de leur éviter une double séparation (avec l’un de leur parent et avec leur animal de compagnie). Dans la grande majorité des cas, l’animal suivra les enfants s’ils ne sont pas dans une situation de garde partagée.

Cette décision prendra cependant en compte l’âge des enfants. Par exemple, un juge peut considérer que le parent ayant la charge d’un enfant de quelque mois n’aura pas intérêt à s’occuper également du chien du couple (***).

Si vous avez plusieurs animaux

Si vous avez plusieurs animaux et que vous voulez tous les deux en avoir la garde, le juge partagera le plus souvent l’attribution de l’animal. Cette règle n’est cependant pas absolue et le juge devra prendre en compte l’intérêt supérieur de tous les êtres concernés : les animaux, les maîtres et leurs éventuels enfants.

Pension alimentaire et droit de visite

Une fois que le juge a décidé des modalités d’hébergement de l’animal ou des animaux, il pourra également décider de mettre à la charge de l’époux, partenaire ou conjoint non gardien de l’animal une pension alimentaire, dont le montant sera fixé en fonction des besoins de l’animal. Le droit à la pension se verra éteint par le décès ou la disparition de l’animal.

L’époux non gardien de l’animal pourra se voir attribuer un droit de visite et d’hébergement sur l’animal s’il le demande et qu’il prouve qu’il a des liens très forts avec ce dernier. Le juge pourra également décider de mettre en place une garde partagée de l’animal.

Si vous voulez faire appel de la décision du juge, cela est possible. Il sera alors nécessaire d’apporter des preuves que l’animal est mis en danger par cette décision.

Besoin d’aide ?

Pour vous assurer d’avoir des réponses calibrées à votre situation personnelle et à votre animal de compagnie, contactez-moi pour vous accompagner et vous guider afin de protéger vos intérêts et le bien-être de votre animal.

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

 

(*) Chiffres de l’enquête FACCO/KANTAR-TNS (2016)

(**) Cour de Cassation Civ 1ère ,20 novembre 2013, N° 12-29.174

(***) Cour d’Appel de Rennes du 21 mai 1981