Ces derniers mois, le débat autour de la révision des lois de bioéthique s’est concentré sur la mesure sociétale phare du texte, qui est la plus sensible politiquement : l’extension de la procréation médicalement assistée (PMA) aux couples de femmes et aux femmes seules.

Mais au côté de la PMA est également invoquée la GPA (gestation pour autrui), pour l’instant interdite en France, mais autorisée dans certains pays étrangers dont la Belgique, permettant ainsi à des français d’y avoir recours assez facilement. Face à une telle situation se pose la question du retour de l’enfant en France et de la transcription de son acte de naissance.

I/ La Gestation pour Autrui ou GPA

Qu’est-ce que la GPA ?

La GPA est l’acronyme qui désigne la gestation pour autrui. On parle aussi de « maternité de substitution » ou de «mères porteuses» mais la pratique reste la même : une femme, la « mère porteuse », porte un enfant pour un autre couple, le couple d’intention.

L’enfant se développe dans son utérus mais la mère porteuse convient avec le couple qu’elle ne gardera pas l’enfant et qu’elle leur remettra. Ces contrats sont appelés des « conventions de mères porteuses ».

La GPA est souvent associée et mis en parallèle avec la PMA (procréation médicalement assistée).

Il ne faut pas les confondre même si en pratique afin de de procéder à une GPA il faut user de la PMA pour « déposer » les ovocytes fécondés dans l’utérus de la mère porteuse.

Qui a recours à la GPA ?

La GPA permet à des couples infertiles d’avoir un enfant : les couples hétérosexuels, quand un des membres du couple ne peut pas avoir d’enfant (majoritairement lorsque c’est la mère qui est infertile), et les couples homosexuels (majoritairement hommes).

La GPA en France ?

La GPA est interdite en France sur le fondement du respect de la dignité du corps humain. Mais également par peur de dérives (eugénisme, clonage…).

C’est donc dans un premier temps la Cour de cassation qui a interdit la GPA par un arrêt du 31 mai 1991. L’interdiction est finalement entrée dans le Code civil dès 1994 à l’article 16-7 du Code civil [1]

Cependant la GPA est autorisée dans certains pays étrangers.

II/ La GPA à l’étranger

Quels pays autorisent la GPA ?

  1. La GPA sur le continent européen

Certains pays l’autorisent explicitement :

  • en Roumanie ;
  • en Irlande ;
  • au Royaume-Uni, à condition que la GPA ne soit pas rémunérée ou la conséquence d’une exploitation forcée.

Dans d’autres pays, cette technique n’est pas interdite. Ceci revient donc, en pratique, à l’autoriser. Les pays suivants sont concernés :

  • la Belgique ;
  • les Pays-Bas ;
  • la Pologne ;
  • la Slovaquie.

 

Ces autorisations sont possibles car l’Union européenne n’a pas interdit formellement le recours à la GPA et laisse tout comme pour le mariage gay le choix aux états membres de l’autoriser ou non.

  1. La GPA en dehors d’Europe

La pratique est possible aux États-Unis dans certains États (Californie, New-York , Washington…) et dans d’autres complètement interdite (Michigan par exemple). La GPA est également autorisée en Israël, en Inde …

Il convient cependant de vérifier la loi de chaque pays et chaque État, certains autorisant la GPA uniquement pour les couples hétérosexuels (Israël).

Quel est le prix d’une GPA à l’étranger ?

Le prix varie également en fonction de la législation en vigueur dans le pays.

Ainsi la GPA peut être onéreuse (prix versé à la mère porteuse directement sans limite de montant).

Le coût est d’environ 45 000 euros en Ukraine et entre 80 000 et 150 000 euros aux États-Unis.

Elle peut donc également être gratuite : dans un tel cas le couple d’intention est juste chargé de régler les frais liés à la grossesse et l’accouchement.

Des pays comme le Royaume-Uni accepte la pratique de la GPA seulement si elle n’est pas payante.

Enfin elle peut aussi se pratiquer de façon totalement gracieuse, entre sœurs, sœur et belle-sœur, amies…

Face a ces différentes autorisations dans des pays même frontaliers comme la Belgique, certains français décident donc d’aller effectuer une GPA à l’étranger (pour un coût parfois négligeable) et de revenir ensuite en France avec l’enfant.

Cela crée donc un nouveau type de tourisme, le tourisme de natalité.

Mais est-ce une bonne idée ? Qu’en-est il de la reconnaissance en France des enfants nés d’une GPA à l’étranger ??

III/ La dure reconnaissance des enfants nés d’une GPA

En France il existe un droit à l’identité. C’est pourquoi un enfant né d’une GPA à l’étranger devrait normalement pouvoir faire retranscrire son acte de naissance en France.

Cependant cela s’avère plus difficile en pratique. Alors qu’une majorité des français sont favorables à la GPA pour les couples hétérosexuels, la reconnaissance de ces enfants nés d’une GPA à l’étranger demeure difficile en France.

Pour illustrer cette difficulté, il suffit de s’intéresser au combat de la famille Mennesson qui a fait avancer cette reconnaissance.

L’affaire des jumelles Mennesson nées d’une GPA aux États-Unis

Dans cette affaire, un couple de parents français a eu recours à la GPA en 2000 pour mettre au monde deux jumelles, en Californie.

Le lien de filiation a été établi aux États-Unis : c’est-à-dire que les parents français ont été reconnus comme les parents des jumelles. Et donc à l’inverse, la mère porteuse n’a pas été reconnue comme la mère.

Mais un problème s’est posé au retour en France. L’acte de naissance provenant des États-Unis n’a pas pu être retranscrit en France car la GPA y est interdite.

Les parents ont décidé de porter leur affaire en justice, d’abord devant les juridictions françaises où ils n’ont pas été reconnus comme les parents des jumelles.

C’est la raison pour laquelle ils ont saisi la Cour européenne des droits de l’homme qui a décidé en 2014 que le droit à la vie privée des parents n’avait pas été violé, mais il y avait bien eu une violation du droit à la vie privée des enfants.

Suite à cette décision, la Cour de cassation a été saisie une nouvelle fois. Elle a affirmé accepter de reconnaître le lien de filiation entre le père et les filles car, il s’agissait bien de ses gamètes (2018). Mais la Cour de cassation de peur de rendre un jugement erroné concernant la filiation avec la mère d’intention a préféré interroger une nouvelle fois la CEDH dans le cadre d’un avis consultatif.

La Cour européenne des droits de l’homme a rendu son nouvel avis le 10 avril 2019. Elle y affirme que les États ont la possibilité de reconnaître le lien de filiation entre l’enfant né d’une GPA à l’étranger et la mère d’intention, mais il ne s’agit pas d’une obligation. Elle précise que l’adoption peut être une modalité de reconnaissance de ce lien.

La Cour de cassation se réunira donc le 20 septembre 2019 en Assemblée plénière afin de rendre une nouvelle décision éclairée par ces apports.

Une circulaire annoncée pour clarifier l’état du droit en France

Une circulaire issue du gouvernement est actuellement en cours de rédaction afin de clarifier l’état du droit sur la reconnaissance de la filiation des enfants nés de GPA à l’étranger.

La Ministre de la justice, Nicole BELLOUBET, affirme cependant qu’il n’y aura pas de reconnaissance systématique, il s’agit juste de faire un point. La GPA ne sera donc pas légalisée au sein de cette circulaire.

 IV/ La situation actuelle de la GPA en résumé

Au regard de cette épopée judiciaire encore inachevée, il convient de faire un récapitulatif de la situation actuelle et de la loi applicable.

La GPA est donc toujours interdite totalement en France, il conviendra de voir si la révision des lois bioéthiques modifiera cette situation.

Si vous avez eu recours à une GPA à l’étranger, plusieurs questions se posent à vous concernant la reconnaissance de votre enfant en France.

à L’admission du lien de filiation avec le père biologique

  1. Si le père d’intention est le père biologique

Si le père d’intention s’avère être également le père biologique, c’est-à-dire que l’enfant est issu des gamètes du père d’intention, la reconnaissance est possible en France depuis 2014.

Il existe cependant des conditions posées par le CEDH :

-il s’agit d’un couple qui a eu recours à la GPA

-le père d’intention est reconnu comme père sur l’acte de naissance étranger

-le père a donné ses spermatozoïdes

  1. Si le père d’intention n’est pas le père biologique

Dans quelle situation se trouve le père si ce n’est pas lui qui a  donné ses gamètes ? La situation n’ayant pas encore été posée en droit français il n’existe pas de réponse claire. Cependant la Cour de cassation accepte de reconnaître le lien de filiation uniquement s’il est conforme à la réalité biologique ainsi il est probable que la reconnaissance d’un tel lien de filiation soit également impossible.

à L’admission du lien de filiation entre la mère intention et l’enfant

  1. Si la mère d’intention n’est pas la mère biologique

La situation s’avère ici plus compliqué. Il n’existe aucune obligation de reconnaître ce lien de filiation. Ainsi même s’il faut encore attendre la nouvelle décision de la Cour de Cassation suite à l’avis de la CEDH celle-ci risque de conserver sa position antérieure et donc de refuser la transcription de ce lien en droit français.

La seule solution possible pour devenir la mère de l’enfant en droit français est donc l’adoption.

Cependant se pose encore une question, cette adoption sera-t-elle plénière (elle efface tout lien entre le parent biologique et l’enfant) ou seulement simple (l’enfant restera lié à sa famille biologique tout en bénéficiant de certains droits liés à son/ses parents adoptif) ?

  1. Si la mère d’intention est la mère biologique

La Cour de cassation n’a pas encore eu affaire à un tel cas. Cependant le 23 mai 2019, le Tribunal de Nantes a accepté de reconnaître la filiation entre un enfant né d’une GPA à l’étranger et sa mère d’intention qui était également sa mère biologique car il était issu de ses ovocytes. Ainsi l’accouchement n’est pas un critère à l’établissement de la filiation.

En bilan, si vous avez pratiqué une GPA à l’étranger la reconnaissance de votre enfant en France sera compliqué si vous n’êtes pas le/les parents biologiques et la circulaire en cours de rédaction par le gouvernement qui vise simplement à clarifier la jurisprudence et à la préciser ne vous sera probablement pas d’une grande aide.

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Contactez-moi pour examiner votre situation personnelle.

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

[1] Art 16-7 du Code civil :  « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

Divorce sans contrat de mariage : que va-t-il me rester ?Liquidation s

Moins d’un couple sur 4 établit un contrat de mariage avant de s’unir. Si la majorité des souples mariés s’en dispensent, cela s’explique par plusieurs raisons :

  • établir un contrat de mariage suppose le passage obligatoire devant le notaire et les frais y afférents.
  • le sujet même du contrat de mariage peut être épineux et peu agréable entre des futurs époux. Il peut en effet être perçu comme témoignant d’une certaine méfiance entre conjoints voire d’un divorce potentiel envisagé avant même d’être mariés !

En effet, c’est bien au moment du divorce que l’intérêt ou non du contrat de mariage va se révéler. Le régime matrimonial choisi va avoir de grandes conséquences financières sur le divorce, certains époux regrettant parfois de ne pas avoir conclu de contrat de mariage et se retrouvant amputés d’une partie conséquente de leur fortune au moment du divorce.

Depuis le 1er février 1966, en l’absence de contrat de mariage, c’est le régime de la communauté de bien réduites aux acquêts qui s’applique par défaut. Dans ce régime, les époux conservent les biens qu’ils ont acquis personnellement avant le mariage et ceux-ci ne rentrent pas dans la communauté. A contrario, tous les biens acquis et tous les revenus perçus pendant le mariage rentrent dans la communauté et les époux en sont propriétaires à 50/50 à défaut de mention spéciale.

Au regard de ces énonciations, en cas de divorce sans contrat de mariage, comment procéder à la liquidation de ce régime mêlant patrimoine personnel et commun ? Comment le notaire va-t-il calculer vos droits dans cette liquidation ?

Petit lexique de la liquidation

Au moment des rendez-vous relatifs à la liquidation chez le notaire et au sein même de l’acte liquidatif vous trouverez des termes très juridiques et parfois un peu obscurs. Ils vous seront expliqués par votre avocat. Ainsi afin de mieux comprendre les opérations du notaire qui seront détaillées par la suite, il convient de donner des définitions simplifiées.

Que sont les biens propres ?

Les biens propres sont les biens qui n’appartiennent pas à la communauté mais à un seul des époux.

Ce sont :

  • les biens acquis avant le mariage
  • les donations et successions perçues avant et pendant le mariage
  • les biens achetés par des fonds provenant d’un héritage ou de la vente d’un bien propre (vous vendez votre appartement que vous aviez acheté seul avant le mariage et en racheté un avec cet argent et uniquement cet argent durant le mariage)
  • les dommages-intérêts résultant d’actions en réparation d’un dommage corporel ou moral
  • les effets personnels, vêtements, souvenirs de famille…

Ces biens seront donc récupérés par chacun des époux au moment du divorce sans nécessité de partage, ils ne figureront pas sur l’acte liquidatif.

Que sont les biens communs ?

Les biens communs sont  :

  • les biens acquis par les époux séparément ou ensemble pendant le mariage sauf mention contraire. Il existe en effet une présomption pour tous les biens acquis durant le mariage qui sont donc présumés inclus au sein de la communauté[1].
  • les fruits et revenus des biens propres
  • les gains et salaires des époux, ce sont tous les revenus professionnels comme les substituts de salaires…
  • les véhicules

Tous les revenus sont concernés, les salaires, les revenus locatifs et même les indemnités perçues :  voir à ce sujet la vidéo ci-dessous de Maître YADAN-PESAH en réponse à une de ses clientes :

Sont aussi comprises les potentielles parts dans des entreprises ou une entreprise elle-même acquise ou fondée durant le mariage.
Seules les donations et successions même perçues durant le mariage restent des biens propres.

Ces biens communs seront l’objet de la liquidation réalisée par le notaire.

Enfin, pour déterminer la nature propre ou commune d’un bien, il faut se placer au jour de l’acquisition, ainsi les évènements antérieurs comme le financement (les prêts) n’ont pas d’influence.

Les dettes sont-elles communes ou non ?

Les dettes contractées par les époux avant le mariage restent personnelles !

Seules rentrent dans la communauté les dettes contractées pendant le mariage même par un seul des deux époux.

Il n’existe que deux exceptions : la première concerne les dettes « manifestement excessives » au regard du train de vie du ménage et la deuxième les dettes « inutiles » aux besoins de la vie de couple Un exemple : l’achat d’une Porsche pour emmener les enfants à l’école !

Enfin pour contracter un emprunt ou un cautionnement il faut l’accord des deux époux sauf s’ils portent sur des sommes modestes pour les besoins de la vie courante, et si les montants cumulés ne sont pas excessifs au regard du train de vie.

Les dettes communes entreront dans le calcul du notaire au moment de la liquidation.

Que sont les récompenses ?

Les récompenses sont des sommes d’argent qui sont soit dues par la communauté à l’époux, soit dues par l’époux à la communauté.

Les récompenses sont dues par la communauté quand la communauté a tiré profit de biens ou fonds propres d’un des époux [2].
Par exemple : des fonds propres comme des héritages qui ont servi à acheter un bien commun ou une partie de biens communs.  Ainsi dans cet exemple, les fonds propres investis vont être recalculés en fonction de la valeur actuelle du bien, et ce sera cette somme actualisée qui sera rendue à l’époux.

Les récompenses sont dues par l’un des époux quand l’un des époux a tiré profit des biens de la communauté [3].
Par exemple : des travaux réalisés dans un bien propre avec l’argent de la communauté.

Les opérations de liquidation par le notaire

Vous divorcez, comment vont être liquidés vos biens ?

Dès qu’il existe des biens immobiliers, il est nécessaire de faire appel à un notaire qui établira l’acte liquidatif.

En cas de divorce par consentement mutuel, l’acte liquidatif doit être joint à la convention de divorce et doit donc nécessairement être dressé avant par le notaire. Cela suppose naturellement que les époux soient d’accord sur la répartition des biens.

Dans tous les autres types de divorce, et si les époux sont d’accords, cette liquidation peut se faire au moment du divorce ou après le prononcé de celui-ci. Elle prend alors la forme d’une convention dressée par le notaire également.

S’il existe un désaccord et que les parties l’ont demandé au sein de la requête introductive le juge peut désigner un notaire et prononcer la liquidation lors du prononcé du divorce.

Dans ce cas les époux ont un an après le prononcé du divorce pour effectuer le partage devant le notaire désigné. A défaut d’accord dans ce délai, le notaire désigné établira un procès-verbal de difficulté qui permettra la saisine d’un juge et un partage judiciaire.

Il convient de préciser que dans tous les cas, l’intervention obligatoire du notaire a un coût non-négligeable. Le coût de l’acte de partage dépend de la valeur des biens qui sert de rémunération au notaire et comprend une taxe appelée “droit de partage” s’élevant à 2.5% de la valeur du bien, cette taxe est reversée au fisc.

Faut-il vendre son bien immobilier avant ou après le prononcé du divorce ?

Notre conseil  : en cas de bien commun, ne le vendez pas juste avant le divorce, préférez rester en indivision jusqu’au prononcé du divorce définitif ! En effet certains pensent malin de vendre le bien commun juste avant le prononcé du divorce afin d’éviter le paiement des droits de partage. Mais c’est à éviter car le risque de redressement fiscal est réel et court sur 3 ans !

Comment le notaire va-t-il procéder pour déterminer à combien avez-vous droit ?

Étape 1 : Le notaire va tout d’abord procéder au calcul de l’actif brut de la communauté à la date de la dissolution de la communauté.
Le notaire va faire la somme de la valeur de tous les biens communs que ce soit voiture, appartement, liquidités…
Seuls les biens propres n’entrent pas en compte et sont exclus de la liquidation ils sont considérés comme ayant été repris par les époux.

Étape 2 : Calcul du passif de la communauté
Le notaire va procéder à l’addition des dettes encore non-remboursées au moment de la liquidation. Il va ensuite ajouter à ce résultat les récompenses dues par la communauté aux époux.

Étape 3 : Calcul de l’actif net
Afin d’obtenir l’actif net le notaire va soustraire le passif à l’actif brut de la communauté. Il convient de noter que l’actif net peut donc être négatif

Étape 4 : Calcul des droits des parties
Sachant que vous êtes soumis au régime de la communauté de biens réduites aux acquêts, vous avez le droit à 50% de cet actif net. Auquel il faut ajouter les récompenses (cf lexique) que vous doit la communauté.

Étape 5 : Une fois ces droits déterminés, comment le partage va-t-il réellement s’effectuer ?
Il n’y a généralement pas de difficultés concernant les liquidités, qui sont réparties en fonction des droits des époux.

Pour le partage des immeubles, ou des véhicules, qui ne peuvent pas être divisés en 2 :

  • Soit les immeubles sont vendus et dans ce cas les époux toucheront leurs droits sur la somme obtenue.
  • Soit l’un des époux peut demander que ce bien lui soit attribué. Si cette attribution rend le partage inégal, c’est-à-dire que la valeur de l’immeuble est supérieure aux droits de l’époux bénéficiaire, ce dernier devra alors payer à l’autre une soulte. Il peut être décidé que la totalité de la soulte due sera payable comptant ou par un paiement échelonné.
    Dans ce cas, la prestation compensatoire attribuée à l’un des époux par l’autre peut être déduite de la soulte si le bien est attribué au bénéficiaire de cette soulte.
  • Enfin si vous ne souhaitez pas vendre et que le rachat est impossible via une soulte, en raison d’un manque de moyens par exemple, vous pouvez rédiger une convention d’indivision post-communautaire pour une durée indéterminée ou de 5 ans renouvelable. Cet acte est rédigé chez le notaire.

Les droits fiscaux attachés à un acte d’indivision sont moins élevés que les droits de partage attachés à un acte liquidatif.
Mais en cas d’indivision, si un seul des ex-époux occupe le logement ou profite du bien indivis, il devra alors verser à l’autre une indemnité d’occupation, sauf accord contraire.

Attention cependant à ne pas confondre bien commun et bien indivis ! Les biens communs deviennent indivis quand les époux signent une convention d’indivision après le mariage ou quand le divorce est prononcé sans acte liquidatif.  Il existe ainsi deux différences majeures entre l’indivision et la communauté :

  • Dans le cadre de la communauté, les biens communs appartiennent à part égale aux deux époux. A contrario, dans l’indivision, les parts peuvent être inégales.
  • Lorsque les biens sont communs, ils ne peuvent être vendus par l’un des époux sans l’accord de l’autre. Alors qu’en indivision l’un des époux peut contraindre l’autre à vendre un bien indivis (principe : nul n’est censé rester dans l’indivision).

 

La procédure devant le Juge aux affaires familiales

Comme expliqué plus haut, le juge aux affaires familiales intervient un an après le prononcé du divorce quand les époux n’ont trouvé aucun accord et que le notaire a dressé un procès-verbal de difficulté qui permettra la saisine d’un juge et le partage judiciaire.

Depuis janvier 2016, le juge aux affaires familiales peut également procéder à la liquidation au cours du divorce [4].  Il a donc, une double « casquette » : juge du divorce mais aussi juge de la liquidation.

En effet l’article 267 du Code Civil, prévoit cette possibilité pour le juge aux affaires familiales de prononcer la liquidation, sous certaines conditions :

  • l’article 267 du Code Civil doit être obligatoirement invoqué par le demandeur dans son assignation en divorce
  • Le demandeur doit démontrer qu’il persiste des désaccords par tout moyen de preuve (déclaration commune, expertise notariale listant les points de désaccords…)[5].
  • chacun des époux doit consentir à cette intervention judiciaire et il doit y avoir un projet liquidatif établi par un notaire.

Cette disposition légale permet ainsi d’accélérer la liquidation et le divorce quand les époux sont certains de ne pas pouvoir se mettre d’accord sur les conditions du divorce : cela leur évite de devoir attendre un an pour saisir le juge de la liquidation.

4 conseils si vous êtes mariés sous le régime de la communauté de biens réduite aux  acquêts

  1. Pensez à bien conserver tous les actes qui serviront à prouver la nature du bien (propre ou commun) ainsi que les tableaux d’amortissements de vos différents prêts, vos actes notariés successifs, vos relevés de comptes bancaires…
  2. Faites-vous accompagner d’un avocat afin de déterminer la nature propre ou commune d’un bien ainsi que d’un notaire : ces deux professionnels travaillent généralement de concert.
  3. N’oubliez pas de mentionner tous les biens immobiliers existants car vous disposez peut-être de droits que vous n’imaginez pas sur ces biens.
  4. Lors de la rédaction des actes notariés comme l’achat d’un immeuble n’oubliez pas de mentionner les fonds propres (clause de remploi) car ils donneront lieu à récompense en cas de divorce.

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Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

Références

[1] Article 1402 du Code civil
[2] Article 1433 du Code civil
[3] Article 1437 du Code civil
[4] Article 267 du Code Civil
[5] Décret 23 février 2016 entré en vigueur le 24 février 2016