Divorce : priorité de la faute sur l’altération du lien conjugal

La loi du 26 mai 2004 a maintenu quatre grands types de divorces :

  • Le divorce par consentement mutuel,
  • Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage,
  • Le divorce pour altération définitive du lien conjugal,
  • Le divorce pour faute.

La volonté du législateur de pacifier la procédure de divorce a amené à considérablement réduire le divorce pour faute. Ainsi, en pratique, le divorce pour faute a fortement diminué (de 37% des divorces en 2004 à 10% des divorces en 2010). Malgré tout, cette forme de divorce a été maintenue notamment pour les faits graves.

Pour cette raison notamment, la Cour de Cassation décide que lorsqu’une demande de divorce pour faute est présentée simultanément avec une demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal, la demande de divorce pour faute doit prioritairement être examinée par les juges. Cela doit être fait, quand bien même cette demande serait subsidiaire. En l’espèce, l’époux avait demandé le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Dans ses conclusions en réponse, l’épouse avait demandé à titre principal le rejet des demandes du mari et à titre subsidiaire le divorce pour faute. La Cour de Cassation casse l’arrêt d’appel qui fait droit aux demandes du mari.

Civ. 1ère, 16 déc. 2015, n°14-29.322

« Attendu que, selon ce texte, si une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute et s’il rejette celle ci, le juge statue sur la demande pour altération définitive du lien conjugal ; qu’il en va ainsi même si la demande reconventionnelle en divorce pour faute est présentée à titre subsidiaire ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. B. ayant assigné Mme D. en divorce, sur le fondement de l’article 237 du code civil, cette dernière a conclu au rejet de la demande et, à titre subsidiaire, reconventionnellement demandé le prononcé du divorce aux torts exclusifs de son mari ;

Attendu que, pour prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal, l’arrêt retient que ce n’est qu’à titre subsidiaire que Mme D. a présenté une demande reconventionnelle en divorce pour faute, de sorte qu’il y a lieu d’examiner d’abord la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé »

Caractère impératif de la tentative de conciliation lors d’un divorce

Cet article a été initialement publié sur le blog Legavox de Caroline Yadan Pesah, où il a généré depuis sa publication plus de 700 vues.

L’article 252 du Code civil dispose que : « Une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire. Elle peut être renouvelée pendant l’instance. Le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. ».

L’objet de cette procédure de conciliation est, non plus d’essayer d’amener les époux à renoncer au divorce, mais de trouver un accord sur les conséquences de leur séparation.

Cette étape n’en est pas moins essentielle.

Ainsi, les juges ne peuvent pas examiner la demande en divorce si aucune tentative de conciliation n’a été entreprise. Ils ne peuvent pas non plus déduire du contexte que la non-conciliation est implicite.

En l’espèce, un débat avait été engagé sur la recevabilité de la demande sans même que le juge ait tenté de concilier les époux.

La Cour de Cassation casse l’arrêt d’appel qui tranche sur le fond (la recevabilité) sans avoir respecté cette étape.

Civ. 1ère, 16 déc. 2015, n°14-28.296

« Vu l’article 252 du code civil ;

Attendu qu’il résulte de ce texte qu’une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire et qu’au cours de celle ci, le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences ;

Attendu que, pour statuer sur la requête en divorce et fixer les mesures provisoires concernant les époux et les enfants, l’arrêt, après avoir relevé qu’aucune tentative de conciliation n’avait été réalisée par le premier juge, retient que le contexte exclut qu’une réconciliation puisse intervenir, de sorte qu’il y a lieu de constater la non conciliation implicite des époux et leur volonté de divorcer et de les autoriser à assigner à cet effet ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a méconnu l’étendue de ses pouvoirs, a violé le texte susvisé ; »

Besoin d’aide pour étudier votre situation personnelle ?

Contactez-moi

Caroline YADAN PESAH

Divorce : adaptation des règles procédurales pour les demandes de liquidation-partage

L’ordonnance du 15 octobre 2015 élargit les pouvoirs du Juge aux Affaires Familiales (JAF) en matière de liquidation du régime matrimonial, lui permettant notamment de trancher les désaccords persistants au moment du divorce. Ainsi, l’article 267 du Code civil dispose que : « Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant :

–          Une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux,

–          Le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255.

Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux. »

Le décret du 23 février 2016 adapte les règles de procédure, pour les divorces qui n’ont pas donné lieu à une demande introductive d’instance :

–          La notice d’information jointe à la convocation pour l’audience de conciliation doit indiquer la possibilité pour le magistrat de désigner un notaire afin d’établir un projet de liquidation du régime matrimonial,

–          La recevabilité de la demande de liquidation et de partage est subordonnée à la preuve (qui peut être faite par tout moyen) de désaccords persistants entre les époux,

–          La déclaration commun d’acceptation d’un partage judiciaire dans laquelle figurent les points de désaccord doit être formulée à l’écrit et signée par les époux et leurs avocats respectifs.

Décret 2016-185, 23 fév. 2016

« Décrète :

Art. 1er. – Le code de procédure civile est modifié conformément aux articles 2 à 14, 16 et 18 du présent décret.

CHAPITRE I er Dispositions relatives au divorce

Art. 2. – Au dernier alinéa de l’article 1108, les mots : « ainsi que des 1o et 2o de l’article 255 du code civil » sont remplacés par les mots : « ainsi que des 1o , 2o et 10o de l’article 255 du code civil ».

Art. 3. – Après l’article 1115, il est rétabli un article 1116 ainsi rédigé : « Art. 1116. – Les demandes visées au deuxième alinéa de l’article 267 du code civil ne sont recevables que si les parties justifient par tous moyens de leurs désaccords subsistants et si cette justification intervient au moment de l’introduction de l’instance. Toutefois, le projet notarié visé au quatrième alinéa de l’article 267 du code civil peut être annexé ultérieurement aux conclusions dans lesquelles la demande de liquidation et de partage est formulée. « La déclaration commune d’acceptation prévue au troisième alinéa de l’article 267 du code civil est formulée par écrit et signée par les deux époux et leurs avocats respectifs. Les points de désaccord mentionnés dans la déclaration ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du présent code. »

Le divorce sans juge, un progrès ?

L’Assemblée Nationale a adopté le 19 mai dernier, dans le cadre du projet de loi sur la modernisation de la justice, le divorce par consentement mutuel sans passage devant le Juge Aux Affaires Familiales.

Aujourd’hui tout divorce « à l’amiable » est homologué par un juge chargé de vérifier que l’équilibre procédural et judiciaire est préservé.

Demain, si cet amendement est définitivement adopté, les époux, accompagnés chacun de leurs avocats (aujourd’hui un seul suffit), pourront signer leur convention qui sera ensuite enregistrée chez un notaire moyennant 50 €.

Selon cet amendement « cette nouvelle catégorie de divorce a vocation à s’ajouter aux cas actuels de divorce, et à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel ».

Cette disposition a pour but de désengorger les tribunaux.

En effet, plusieurs mois sont souvent nécessaires pour obtenir une date d’audience qui permettra d’entériner officiellement l’accord des époux par le juge.

Attendre parfois plus de dix mois avant qu’un juge, en quelques minutes, valide un accord souvent déjà mis en place depuis longtemps par les époux est un délai difficile à supporter pour ces derniers qui souhaitent l’application immédiate claire, nette et non équivoque des modalités de leur séparation.

Reste que l’on peut, et même que l’on doit émettre des réserves sur la validité de ces motifs.

Le souci de désengorger la justice ne justifie pas n’importe quelle réforme.

La solution face aux difficultés de fonctionnement de la justice ne doit pas nécessairement être sa suppression.

Si le divorce contractuel doit être adopté, ce ne peut pas être parce que les juges sont lassés des divorces ou ne parviennent pas à faire face au nombre de dossiers, mais parce qu’il serait possible d’organiser une séparation consensuelle présentant les mêmes garanties que l’actuel divorce par consentement mutuel judiciaire.

Tel ne semble pas être le cas pourtant.

En effet, ce projet de réforme a des inconvénients majeurs :

1) Elle fait disparaitre le tiers neutre (le juge) chargé de veiller :  

  • à l’équilibre de l’accord des époux et à la protection judiciaire des plus faibles : Tout contrat peut être un instrument d’oppression des faibles par les forts. La rupture d’une union matrimoniale est un moment de particulière fragilité pour certains conjoints, notamment les épouses. Le contrôle actuel sur les conventions de divorce par le juge sert de garde-fou. Il ne fait pas de doute que certains arrangements actuellement rejetés par les juges pourraient voir le jour, au plus grand préjudice de certains conjoints terrorisés ou simplement moins avertis. L’avocat, lui, reste avant tout le défenseur de son client et n’a pas pour mission de rechercher un équilibre entre les époux.
  •  à la préservation des intérêts des enfants.  Le juge aux affaires familiales contrôle notamment l’adéquation des mesures prises par les parents à l’intérêt de l’enfant. Si telle organisation relative, par exemple, à l’exercice du droit de visite, semble contraire à l’intérêt de l’enfant (résidence alternée non adaptée par exemple), le juge peut inviter les parents à revoir leur convention.

Un tel contrôle ne sera plus d’actualité, sauf si l’enfant demande à être auditionné par un juge. Or, une telle disposition n’est absolument pas adaptée à la réalité pratique.

En effet, et concrètement, il est évident que les parents décidés à divorcer contractuellement ne verront pas la nécessité d’avertir leur enfant de la faculté qu’il a de saisir le juge afin qu’il les oblige à une procédure judiciaire !

Le contrôle judiciaire est censé prévenir la tentation pour certains parents de monnayer des concessions relatives à l’autorité parentale : en clair, renoncer à une pension alimentaire en contrepartie d’un exercice exclusif de l’autorité parentale. Ce genre d’arrangement pourra donc s’avérer possible.

2) Ce divorce entrainera un coût supplémentaire pour le contribuable, car les époux devront obligatoirement avoir chacun leur avocat : actuellement, il est possible de divorcer avec un seul avocat, ce qui permet de partager les frais.

3) Ce divorce entraînera la disparition de la sécurité juridique qui est attachée à l’homologation : la convention de divorce, qui dépendra du régime des contrats, pourra à tout moment être remise en cause, pour quelque motif que ce soit, par les époux.

Par voie de conséquence, le seul avantage de ce divorce serait la rapidité de sa conclusion, mais au prix d’une insécurité juridique réelle et d’un surcoût notable.

Il reste la question de fond soulevée par cette volonté politique acharnée à la déjudiciarisation : renvoyer les individus à trouver eux-mêmes les voies et moyens de résoudre leurs litiges, est-ce vraiment un progrès de la société de droit ?

Le juge peut subordonner le divorce à la garantie de prestation compensatoire

Le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la  Constitution la disposition de l’article 274, 1° du Code civil qui permet au juge de décider des modalités d’exécution de la prestation compensatoire sous forme de versement d’une somme d’argent.

En effet, elle ne constitue pas une atteinte disproportionnée à la liberté de divorcer.

Par conséquent, le prononcé du divorce peut dépendre de la faculté de payer la prestation compensatoire par un des deux époux.

M. Bruno B. [Prononcé du divorce subordonné à la constitution d’une garantie par l’époux débiteur d’une prestation compensatoire en capital]

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL A ÉTÉ SAISI le 25 mai 2016 par la Cour de cassation (première chambre civile, arrêt n° 711 du même jour), dans les conditions prévues à l’article 61-1 de la Constitution, d’une question prioritaire de constitutionnalité. Cette question a été posée pour M. Bruno B. par la SCP Alain Bénabent et Marielle Jehannin, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Elle a été enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel sous le n° 2016-557 QPC. Elle est relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du 1° de l’article 274 du code civil.

Au vu des textes suivants :
– la Constitution ;
– l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
– le code civil ;
– la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce ;
Au vu des pièces suivantes :
– les observations présentées pour le requérant par la SCP Alain Bénabent et Marielle Jehannin, enregistrées le 31 mai 2016 ;
– les observations présentées pour Mme Sylvie L. épouse B., partie en défense, par la SCP Marc Lévis, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, enregistrées le 16 juin 2016 ;
– les observations présentées par le Premier ministre, enregistrées le 16 juin 2016 ;
– les pièces produites et jointes au dossier ;
Après avoir entendu Me Bénabent, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, pour le requérant, Me Lévis, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, pour la partie en défense, et M. Xavier Pottier, représentant le Premier ministre, à l’audience publique du 19 juillet 2016 ;
Et après avoir entendu le rapporteur ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL S’EST FONDÉ SUR CE QUI SUIT :

1. La procédure de divorce entre le requérant et la partie en défense a débuté le 5 juin 2005. La question prioritaire de constitutionnalité doit être considérée comme portant sur les dispositions applicables au litige à l’occasion duquel elle a été posée. Dès lors, le Conseil constitutionnel est saisi du 1° de l’article 274 du code civil dans sa rédaction résultant de la loi du 26 mai 2004 mentionnée ci-dessus.

2. Selon l’article 270 du code civil, en cas de divorce, l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation compensatoire présentant un caractère forfaitaire et prenant la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge. Le 1° de l’article 274 du code civil dans sa rédaction résultant de la loi du 26 mai 2004 prévoit que le juge peut décider que la prestation compensatoire en capital s’exécutera sous la forme d’un « Versement d’une somme d’argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l’article 277 ».

3. Le requérant soutient que la disposition contestée fait obstacle au prononcé du divorce lorsque l’époux débiteur d’une prestation compensatoire en capital prenant la forme du versement d’une somme d’argent se trouve dans l’incapacité de constituer la garantie exigée par le juge. Il en résulterait une méconnaissance de la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle. Par ailleurs, en empêchant l’époux débiteur de vivre avec sa famille et de se remarier, les dispositions contestées méconnaîtraient le droit de mener une vie familiale normale.

4. Le requérant ne conteste pas le principe même de l’exécution d’une prestation compensatoire en capital sous la forme du versement d’une somme d’argent, mais seulement le fait que le juge puisse, dans ce cas, subordonner le prononcé du divorce à la constitution de garanties. La question prioritaire de constitutionnalité porte donc sur les mots « le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l’article 277 » figurant au 1° de l’article 274 du code civil.

5. En premier lieu, selon l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression ». Selon son article 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi ». Il résulte de ces dispositions une liberté pour chacun de se marier ainsi qu’une liberté de mettre fin aux liens du mariage, composantes de la liberté personnelle. Il est cependant loisible au législateur d’apporter à la liberté de mettre fin aux liens du mariage des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi.

6. Les dispositions contestées permettent au juge de subordonner le prononcé du divorce à la condition que l’époux débiteur d’une prestation compensatoire due sous la forme du versement d’une somme d’argent constitue un gage, donne caution ou souscrive un contrat garantissant le paiement du capital.

7. D’une part, en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu assurer la protection du conjoint créancier de la prestation compensatoire en garantissant le versement du capital alloué au titre de cette prestation. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général. D’autre part, il appartient au juge d’apprécier la nécessité de subordonner le prononcé du divorce à la constitution de garanties et la capacité du débiteur à constituer celles-ci. Les dispositions contestées ne peuvent donc avoir d’autre effet que de retarder le prononcé du divorce. Ainsi l’atteinte à la liberté de mettre fin aux liens du mariage résultant des dispositions contestées est proportionnée à l’objectif poursuivi. Le grief tiré de la méconnaissance de cette liberté doit être écarté.

8. En second lieu, selon le dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ». Il en résulte le droit de mener une vie familiale normale.

9. D’une part, les époux peuvent, avant le prononcé du divorce, saisir le juge afin que celui-ci statue sur les modalités de leur résidence séparée et prenne des mesures provisoires relatives aux enfants. D’autre part, le droit de mener une vie familiale normale est distinct du droit de se marier. Aussi, les dispositions contestées n’ont ni pour objet ni pour effet d’empêcher les membres d’une même famille de vivre ensemble. Le grief tiré de la méconnaissance du droit de mener une vie familiale normale doit donc être écarté.

10. Les mots « le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l’article 277 » figurant au 1° de l’article 274 du code civil, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarés conformes à la Constitution.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL DÉCIDE :

Article 1er.- Les mots « le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l’article 277 » figurant au 1° de l’article 274 du code civil sont conformes à la Constitution.

Article 2.- Cette décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l’article 23-11 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Jugé par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 28 juillet 2016, où siégeaient : M. Laurent FABIUS, Président, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Michel CHARASSE, Jean-Jacques HYEST, Lionel JOSPIN, Mmes Corinne LUQUIENS, Nicole MAESTRACCI et M. Michel PINAULT.

Rendu public le 29 juillet 2016.

Possibilité de désigner un avocat comme « professionnel qualifié » dans une ONC

Un avocat peut être désigné comme « professionnel qualifié » dans une ordonnance de non-conciliation (ONC) en vue de préparer le règlement des intérêts patrimoniaux des époux. En effet, ces fonctions ne permettent pas de caractériser l’exercice d’une profession.

Par conséquent, dans le cadre d’un divorce, l’avocat peut être désigné pour dresser un inventaire estimatif des patrimoines et revenus de chacun des époux et faire des propositions quant au règlement de leurs intérêts pécuniaires, au titre de professionnel qualifié tel qu’évoqué à l’alinéa 9° de l’article 255 du Code civil.

C’est ce qu’affirme en effet la Cour de cassation dans sa décision du 19 octobre 2016 (Ccass, Civ 1ère, 19 octobre 2016 n°15-25.879). En effet, les règles régissant la profession d’avocat ne sont pas contraires à une désignation en tant que professionnel qualifié dans le cadre d’une ordonnance de non-conciliation. Et ce, du fait même que l’exercice de telles fonctions n’est pas caractéristique d’une profession.

De plus, le fait que l’avocat n’ait pas prêté serment en qualité d’expert ne constitue pas une nullité pour vice de fond car elle ne figure pas à la liste de l’article 117 du Code de procédure civile. Le fait de ne pas avoir prêté serment est uniquement une nullité pour vice de forme qui nécessite la preuve d’un grief pour que le rapport soit annulé, sur le fondement de l’article 114 du Code de procédure civile.

Les modalités du divorce sans juge

A partir du 1er janvier 2017, divorcer par consentement mutuel sera bien différent de la procédure que nous connaissions aujourd’hui.

En effet, la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016 prévoit à son article 50 que le juge ne sera plus nécessaire pour que les époux divorcent par consentement mutuel.

Désormais, un seul avocat ne sera plus suffisant : chaque époux devra avoir son propre avocat, ce qui représente des frais supplémentaires.

Ils rédigeront, avec les époux, une convention de divorce déjudiciarisée, c’est-à-dire que les époux ne seront plus tenus de se rendre dans un tribunal pour que leur divorce soit prononcé.

Cette convention de divorce prendra en compte l’ensemble des conséquences de la dissolution du mariage, et notamment la question épineuse de la liquidation de la communauté. Les époux et leurs avocats devront trouver un accord, sans même faire intervenir un juge.

Une fois l’accord trouvé entre les parties, un acte d’avocat sera rédigé. Cela signifie que l’avocat de chacun des époux signe l’acte qui consacre l’accord.

Cet acte sera ensuite déposé au rang des minutes d’un notaire, et celui-ci procèdera ainsi à son enregistrement, ce qui lui donnera une réelle force juridique.

Ainsi le juge n’interviendra plus dans la majorité des cas de divorces. Malgré la rapidité supposée d’un tel processus, et le coût a de fortes chances d’être plus élevé à partir du 1er janvier 2017.

Le divorce sans juge : agir vite avant l’application de la nouvelle loi

Le divorce sans juge a été adopté et entrera en application en 2017.

Cela signifie qu’à partir du 1er janvier 2017, il suffira de signer une convention de divorce par consentement mutuel et de la faire enregistrer par un notaire pour être divorcé.

Aucune audience ne sera plus nécessaire, mais attention toutefois : alors qu’un seul avocat peut aujourd’hui suffire à représenter deux époux, à partir du 1er janvier prochain il faudra impérativement 2 avocats. 

En d’autres termes le divorce sera plus rapide mais aussi plus cher !

C’est la raison pour laquelle, si vous avez l’intention de divorcer par consentement mutuel et si vous souhaitez réaliser des économies substantielles, il est impératif de prendre très rapidement contact avec un avocat qui vous permettra de déposer une requête avant l’application de la nouvelle loi.