Moins d’un couple sur 4 établit un contrat de mariage avant de s’unir. Si la majorité des souples mariés s’en dispensent, cela s’explique par plusieurs raisons :

  • établir un contrat de mariage suppose le passage obligatoire devant le notaire et les frais y afférents.
  • le sujet même du contrat de mariage peut être épineux et peu agréable entre des futurs époux. Il peut en effet être perçu comme témoignant d’une certaine méfiance entre conjoints voire d’un divorce potentiel envisagé avant même d’être mariés !

En effet, c’est bien au moment du divorce que l’intérêt ou non du contrat de mariage va se révéler. Le régime matrimonial choisi va avoir de grandes conséquences financières sur le divorce, certains époux regrettant parfois de ne pas avoir conclu de contrat de mariage et se retrouvant amputés d’une partie conséquente de leur fortune au moment du divorce.

Depuis le 1er février 1966, en l’absence de contrat de mariage, c’est le régime de la communauté de bien réduites aux acquêts qui s’applique par défaut. Dans ce régime, les époux conservent les biens qu’ils ont acquis personnellement avant le mariage et ceux-ci ne rentrent pas dans la communauté. A contrario, tous les biens acquis et tous les revenus perçus pendant le mariage rentrent dans la communauté et les époux en sont propriétaires à 50/50 à défaut de mention spéciale.

Au regard de ces énonciations, en cas de divorce sans contrat de mariage, comment procéder à la liquidation de ce régime mêlant patrimoine personnel et commun ? Comment le notaire va-t-il calculer vos droits dans cette liquidation ?

Petit lexique de la liquidation

Au moment des rendez-vous relatifs à la liquidation chez le notaire et au sein même de l’acte liquidatif vous trouverez des termes très juridiques et parfois un peu obscurs. Ils vous seront expliqués par votre avocat. Ainsi afin de mieux comprendre les opérations du notaire qui seront détaillées par la suite, il convient de donner des définitions simplifiées.

Que sont les biens propres ?

Les biens propres sont les biens qui n’appartiennent pas à la communauté mais à un seul des époux.

Ce sont :

  • les biens acquis avant le mariage
  • les donations et successions perçues avant et pendant le mariage
  • les biens achetés par des fonds provenant d’un héritage ou de la vente d’un bien propre (vous vendez votre appartement que vous aviez acheté seul avant le mariage et en racheté un avec cet argent et uniquement cet argent durant le mariage)
  • les dommages-intérêts résultant d’actions en réparation d’un dommage corporel ou moral
  • les effets personnels, vêtements, souvenirs de famille…

Ces biens seront donc récupérés par chacun des époux au moment du divorce sans nécessité de partage, ils ne figureront pas sur l’acte liquidatif.

Que sont les biens communs ?

Les biens communs sont  :

  • les biens acquis par les époux séparément ou ensemble pendant le mariage sauf mention contraire. Il existe en effet une présomption pour tous les biens acquis durant le mariage qui sont donc présumés inclus au sein de la communauté[1].
  • les fruits et revenus des biens propres
  • les gains et salaires des époux, ce sont tous les revenus professionnels comme les substituts de salaires…
  • les véhicules

Tous les revenus sont concernés, les salaires, les revenus locatifs et même les indemnités perçues :  voir à ce sujet la vidéo ci-dessous de Maître YADAN-PESAH en réponse à une de ses clientes :

Sont aussi comprises les potentielles parts dans des entreprises ou une entreprise elle-même acquise ou fondée durant le mariage.
Seules les donations et successions même perçues durant le mariage restent des biens propres.

Ces biens communs seront l’objet de la liquidation réalisée par le notaire.

Enfin, pour déterminer la nature propre ou commune d’un bien, il faut se placer au jour de l’acquisition, ainsi les évènements antérieurs comme le financement (les prêts) n’ont pas d’influence.

Les dettes sont-elles communes ou non ?

Les dettes contractées par les époux avant le mariage restent personnelles !

Seules rentrent dans la communauté les dettes contractées pendant le mariage même par un seul des deux époux.

Il n’existe que deux exceptions : la première concerne les dettes « manifestement excessives » au regard du train de vie du ménage et la deuxième les dettes « inutiles » aux besoins de la vie de couple Un exemple : l’achat d’une Porsche pour emmener les enfants à l’école !

Enfin pour contracter un emprunt ou un cautionnement il faut l’accord des deux époux sauf s’ils portent sur des sommes modestes pour les besoins de la vie courante, et si les montants cumulés ne sont pas excessifs au regard du train de vie.

Les dettes communes entreront dans le calcul du notaire au moment de la liquidation.

Que sont les récompenses ?

Les récompenses sont des sommes d’argent qui sont soit dues par la communauté à l’époux, soit dues par l’époux à la communauté.

Les récompenses sont dues par la communauté quand la communauté a tiré profit de biens ou fonds propres d’un des époux [2].
Par exemple : des fonds propres comme des héritages qui ont servi à acheter un bien commun ou une partie de biens communs.  Ainsi dans cet exemple, les fonds propres investis vont être recalculés en fonction de la valeur actuelle du bien, et ce sera cette somme actualisée qui sera rendue à l’époux.

Les récompenses sont dues par l’un des époux quand l’un des époux a tiré profit des biens de la communauté [3].
Par exemple : des travaux réalisés dans un bien propre avec l’argent de la communauté.

Les opérations de liquidation par le notaire

Vous divorcez, comment vont être liquidés vos biens ?

Dès qu’il existe des biens immobiliers, il est nécessaire de faire appel à un notaire qui établira l’acte liquidatif.

En cas de divorce par consentement mutuel, l’acte liquidatif doit être joint à la convention de divorce et doit donc nécessairement être dressé avant par le notaire. Cela suppose naturellement que les époux soient d’accord sur la répartition des biens.

Dans tous les autres types de divorce, et si les époux sont d’accords, cette liquidation peut se faire au moment du divorce ou après le prononcé de celui-ci. Elle prend alors la forme d’une convention dressée par le notaire également.

S’il existe un désaccord et que les parties l’ont demandé au sein de la requête introductive le juge peut désigner un notaire et prononcer la liquidation lors du prononcé du divorce.

Dans ce cas les époux ont un an après le prononcé du divorce pour effectuer le partage devant le notaire désigné. A défaut d’accord dans ce délai, le notaire désigné établira un procès-verbal de difficulté qui permettra la saisine d’un juge et un partage judiciaire.

Il convient de préciser que dans tous les cas, l’intervention obligatoire du notaire a un coût non-négligeable. Le coût de l’acte de partage dépend de la valeur des biens qui sert de rémunération au notaire et comprend une taxe appelée « droit de partage » s’élevant à 2.5% de la valeur du bien, cette taxe est reversée au fisc.

Faut-il vendre son bien immobilier avant ou après le prononcé du divorce ?

Notre conseil  : en cas de bien commun, ne le vendez pas juste avant le divorce, préférez rester en indivision jusqu’au prononcé du divorce définitif ! En effet certains pensent malin de vendre le bien commun juste avant le prononcé du divorce afin d’éviter le paiement des droits de partage. Mais c’est à éviter car le risque de redressement fiscal est réel et court sur 3 ans !

Comment le notaire va-t-il procéder pour déterminer à combien avez-vous droit ?

Étape 1 : Le notaire va tout d’abord procéder au calcul de l’actif brut de la communauté à la date de la dissolution de la communauté.
Le notaire va faire la somme de la valeur de tous les biens communs que ce soit voiture, appartement, liquidités…
Seuls les biens propres n’entrent pas en compte et sont exclus de la liquidation ils sont considérés comme ayant été repris par les époux.

Étape 2 : Calcul du passif de la communauté
Le notaire va procéder à l’addition des dettes encore non-remboursées au moment de la liquidation. Il va ensuite ajouter à ce résultat les récompenses dues par la communauté aux époux.

Étape 3 : Calcul de l’actif net
Afin d’obtenir l’actif net le notaire va soustraire le passif à l’actif brut de la communauté. Il convient de noter que l’actif net peut donc être négatif

Étape 4 : Calcul des droits des parties
Sachant que vous êtes soumis au régime de la communauté de biens réduites aux acquêts, vous avez le droit à 50% de cet actif net. Auquel il faut ajouter les récompenses (cf lexique) que vous doit la communauté.

Étape 5 : Une fois ces droits déterminés, comment le partage va-t-il réellement s’effectuer ?
Il n’y a généralement pas de difficultés concernant les liquidités, qui sont réparties en fonction des droits des époux.

Pour le partage des immeubles, ou des véhicules, qui ne peuvent pas être divisés en 2 :

  • Soit les immeubles sont vendus et dans ce cas les époux toucheront leurs droits sur la somme obtenue.
  • Soit l’un des époux peut demander que ce bien lui soit attribué. Si cette attribution rend le partage inégal, c’est-à-dire que la valeur de l’immeuble est supérieure aux droits de l’époux bénéficiaire, ce dernier devra alors payer à l’autre une soulte. Il peut être décidé que la totalité de la soulte due sera payable comptant ou par un paiement échelonné.
    Dans ce cas, la prestation compensatoire attribuée à l’un des époux par l’autre peut être déduite de la soulte si le bien est attribué au bénéficiaire de cette soulte.
  • Enfin si vous ne souhaitez pas vendre et que le rachat est impossible via une soulte, en raison d’un manque de moyens par exemple, vous pouvez rédiger une convention d’indivision post-communautaire pour une durée indéterminée ou de 5 ans renouvelable. Cet acte est rédigé chez le notaire.

Les droits fiscaux attachés à un acte d’indivision sont moins élevés que les droits de partage attachés à un acte liquidatif.
Mais en cas d’indivision, si un seul des ex-époux occupe le logement ou profite du bien indivis, il devra alors verser à l’autre une indemnité d’occupation, sauf accord contraire.

Attention cependant à ne pas confondre bien commun et bien indivis ! Les biens communs deviennent indivis quand les époux signent une convention d’indivision après le mariage ou quand le divorce est prononcé sans acte liquidatif.  Il existe ainsi deux différences majeures entre l’indivision et la communauté :

  • Dans le cadre de la communauté, les biens communs appartiennent à part égale aux deux époux. A contrario, dans l’indivision, les parts peuvent être inégales.
  • Lorsque les biens sont communs, ils ne peuvent être vendus par l’un des époux sans l’accord de l’autre. Alors qu’en indivision l’un des époux peut contraindre l’autre à vendre un bien indivis (principe : nul n’est censé rester dans l’indivision).

 

La procédure devant le Juge aux affaires familiales

Comme expliqué plus haut, le juge aux affaires familiales intervient un an après le prononcé du divorce quand les époux n’ont trouvé aucun accord et que le notaire a dressé un procès-verbal de difficulté qui permettra la saisine d’un juge et le partage judiciaire.

Depuis janvier 2016, le juge aux affaires familiales peut également procéder à la liquidation au cours du divorce [4].  Il a donc, une double « casquette » : juge du divorce mais aussi juge de la liquidation.

En effet l’article 267 du Code Civil, prévoit cette possibilité pour le juge aux affaires familiales de prononcer la liquidation, sous certaines conditions :

  • l’article 267 du Code Civil doit être obligatoirement invoqué par le demandeur dans son assignation en divorce
  • Le demandeur doit démontrer qu’il persiste des désaccords par tout moyen de preuve (déclaration commune, expertise notariale listant les points de désaccords…)[5].
  • chacun des époux doit consentir à cette intervention judiciaire et il doit y avoir un projet liquidatif établi par un notaire.

Cette disposition légale permet ainsi d’accélérer la liquidation et le divorce quand les époux sont certains de ne pas pouvoir se mettre d’accord sur les conditions du divorce : cela leur évite de devoir attendre un an pour saisir le juge de la liquidation.

4 conseils si vous êtes mariés sous le régime de la communauté de biens réduite aux  acquêts

  1. Pensez à bien conserver tous les actes qui serviront à prouver la nature du bien (propre ou commun) ainsi que les tableaux d’amortissements de vos différents prêts, vos actes notariés successifs, vos relevés de comptes bancaires…
  2. Faites-vous accompagner d’un avocat afin de déterminer la nature propre ou commune d’un bien ainsi que d’un notaire : ces deux professionnels travaillent généralement de concert.
  3. N’oubliez pas de mentionner tous les biens immobiliers existants car vous disposez peut-être de droits que vous n’imaginez pas sur ces biens.
  4. Lors de la rédaction des actes notariés comme l’achat d’un immeuble n’oubliez pas de mentionner les fonds propres (clause de remploi) car ils donneront lieu à récompense en cas de divorce.

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Contactez-moi pour examiner votre situation personnelle.

Maître Caroline Yadan Pesah,
Avocate en Droit de la Famille et Affaires familiales à Paris 18e

Références

[1] Article 1402 du Code civil
[2] Article 1433 du Code civil
[3] Article 1437 du Code civil
[4] Article 267 du Code Civil
[5] Décret 23 février 2016 entré en vigueur le 24 février 2016